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PAGE PAGE 1 上证联合研究计划课题 我国上市公司收购法律体系主要由《证券法》、《公司法》、《股票交易与发行管理暂行条例》（以下简称《股票条例》）、《国有资产评估管理办法》、《收购办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》、（以下简称《披露办法》）以及上市公司收购信息披露格式等规范性文件构成就规范的效力而言我国采取的是第二种模式即所有规范均具有强制力；从内容上看这些规范函盖了收购程序、信息披露、收购监管等问题 　　我国现行上市公司收购法律体系主要存在以下问题首先上市公司收购立法层次过多而具有实际操作性的规范以行政规章为主效力层次有欠缺其次尚欠缺关于反垄断的规定而这与我国整体上欠缺反垄断法律制度有关 　　　　上市公司收购的当事人 　　上市公司收购是一项复杂的交易牵涉到收购人、目标公司、目标公司股东、目标公司董事会等各方当事人这些当事人在上市公司收购中所处的地位和所起的作用各不相同其中处于主要地位的是收购人和目标公司股东 　　收购人是指通过受让上市公司股份获得或者试图获得上市公司控制权的人包括法人、自然人或者其他经济组织在上市公司收购中收购人承担信息披露、发出强制性收购要约等义务但收购人往往通过某种安排和其他人一起购买目标公司股份以规避这些义务为防止出现该情形各国上市公司收购制度大都引入了一致行动人的概念综观各国有关规定一致行动人是指通过某种安排互相之间积极合作通过其中任何人取得某公司股份以取得或巩固对公司的控制权的人一致行动人的概念存在以下特点存在行动的合意、取得一个目标公司的投票权、积极地进行合作、以获得或巩固对目标公司的控制权为目的 　　我国《披露办法》也对一致行动人做出了界定通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例或者巩固其对上市公司的控制地位在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织可见我国在一致行动人定义中增加了对其在行使表决权时的“一致行动性”的要求我们认为这样的限制固然可以增加一致行动人认定的准确性但同时又可能造成困境因为行使表决权是取得股份的结果而认定一致行动人的意义在于其取得或者将取得股份时令其承担一定义务但是此时其可能尚未行使过表决权而等到行使表决权再认定其构成“一致行动人”则认定意义已经丧失因此我们诊断不应把行使表决权时的一致意思表示作为认定一致行动人的必要条件 　　被收购人是指上市公司收购所指向的目标即被收购的上市公司被收购人是一个比较笼统的概念其内涵不是很明确在我国《收购办法》中被收购人有三种表述即被收购公司、被收购人公司的股东和被收购公司的董事会这种表述比较科学、合理需要注意的是无论是协议收购还是要约收购交易标的虽然均为上市公司的股票但收购人的交易对方为持有该等股票的股东这属于两个不同层面的问题此外由于被收购公司、被收购公司的股东和被收购公司的董事会属于不同的民事主体所以从理论上讲应当对他们各自的权利、义务和责任严格区分不能加以混淆 　　　　上市公司收购的方式 　　综观各国上市公司收购制度上市公司收购的方式主要有要约收购、协议收购和集中竞价交易收购本文主要讨论要约收购和协议收购 　　　　（一）要约收购 　　要约收购是指要约人通过向目标公司所有股东发出在要约期满后以一定价格购买其持有的股份的意思表示而进行的收购收购人发出的收购要约具有以下特征第一是按照一定价格购买股份的意思表示由于控制权本身具有价值因此一般认为收购价格应该高于市场价格；第二向目标公司所有股份持有人做出；第三除收购失败的约定以外要约不得附有条件 　　根据收购人是否自愿发出收购要约为标准要约收购可以分为强制要约收购和主动要约收购前者是指收购人已经持有目标公司股份达到一定比例并拟继续增持或者从一定比例以下拟增持并超过该比例股份时必须向目标公司全体股东发出购买其持有的股份的要约以完成收购；后者是指收购人自主决定通过发出收购要约以增持目标公司股份而进行的收购 　　根据要约收购的标的是否是目标公司股东持有的全部股份要约收购可以分为全面要约收购和部分要约收购前者是以目标公司全部股东持有的全部股份为标的的要约收购后者是指以目标公司全部股东持有的全部股份的一部分为标的的要约收购 　　强制要约收购是一个颇多争议的制度采用的国家主要有法国、英国及其原属殖民地支持该制度的观点认为收购人在收购成功后可能会以其控股地位侵害少数股东利益因此有必要要求已获得控制权的收购人以不低于其为取得控股权所支付的价格向其余所有股东发出收购要约为小股东提供退出机会 　　反对该制度的观点认为首先强制要约收购不过赋予受要约人全部出售其股份的机会不能消除要约过程中小股东的受“压迫”问题其次强制要约制度会大大增加收购人的收购成本减弱了证券市场优化资源配置的功能在我国《股票条例》和《证券法》建立了强制要约收购