姜明安行政裁量软法规制.pdfVIP

　 　　　 2009 年 7 月 法 学 论 坛 Jul . ,2009 　　　 　　　　　　　　　　　　 　 ( ) 第 4 期 第 24 卷 ,总第 124 期 ( ) LegalForum No . 4 Vol . 24 ,Ser . No . 124 【名家主持 ·软法与行政裁量专题研究】 　 主持人 :罗豪才 　　编者按 :如何保证行政裁量权的合理行使 ,这既是行政法治建设的难题之一 ,也是行政法学研 究的一个重要主题 。我们有幸邀请到第九届 、十届全国政协副主席 ,现任中国人权研究会会长 、中 国法学会行政法学研究会名誉会长 、北京大学软法研究中心名誉主任罗豪才教授为本刊主持“软法 与行政裁量专题研究”。罗豪才教授约请了行政法学界的6 位专家撰写文章 ,从不同的角度探讨行 政裁量的混合规制问题 ,在此我们表示衷心地感谢 。本专题将分两期刊登 , 以飨读者 。 主持人语 :行政裁量权同世界上一切事物一样 ,具有两重性 ,处理好了可以发挥积极作用 ,实现 法律效果与社会效果的高度统一 ;相反 ,则可能引起法律与社会分离 ,甚至引发冲突 。在传统行政 法学理论体系中 ,无论是主张依靠立法合理设定行政裁量权 ,还是主张依靠司法监督行政裁量权的 行使 ,在相当程度上乃是奉行一种硬法控制模式 ,即主要运用能够依靠国家强制力保证实施的法律 规范来实现控制行政裁量的目标 。但法治化实践表明 ,不能简单否定裁量的作用 ,而只单一地实行 硬法控制模式容易出现失灵 ,这就迫使法学界反思硬法控制模式 ,试图通过引入法律原则 、裁量基 准 、案例指导等控制元素来修正或者重构行政裁量控制模式 。通过最近几年的软法研究 ,我们发 现 ,既要有效防治行政裁量权的非理性行使 ,又要发挥裁量的良性作用 ,必须合理规制行政裁量行 为 ,建立健全一种一元多样 、软硬并举的混合规制机制 ,依靠相辅相成的硬法规范与软法规范来共 同规制行政裁量 。我相信这个专题应当有助于推动行政裁量法律规制的模式调整和制度创新 。 行政裁量的软法规制 姜明安 (北京大学 宪法与行政法研究中心 ,北京 100871) 摘要 : 行政裁量是行政机关进行行政立法 、行政决策和实施具体行政行为时最经常运用的方式 ,它贯穿于几 乎所有行政行为的运作过程 。行政裁量是防止行政执法人员机械执法 ,实现个案实质公正的必不可少的法律 保障 ,但是 ,行政裁量如果被滥用 ,它又可能成为行政执法人员谋私和侵犯行政相对人权益或社会公共利益的 最便利的手段和工具 。应充分运用软法指导裁量 、促进裁量和制约裁量 ,通过软法机制规制和保障行政裁量 权的正当行使 , 以防止行政机关及其工作人员滥用行政裁量权 ,尽可能保证行政裁量权为善而避免其为恶 。 关键词 : 行政裁量 ;滥用裁量权 ;正义 ;软法 ;规制 中图分类号 : D912 . 1 　　　文献标志码 : A 　　　 文章编号 :1009 - 8003 (2009) 04 - 0005 - 07 Subject :Regulation by Soft Law of Administrative Discretion Author unit :Jiang Ming - an (Law School , Peking University , Beij