私有制和中国国情——现代法哲学案例.docVIP

私有制与中国国情 ——现代法哲学案例 周剑铭 摘要：马歇尔案例诠释了美洲殖民地的土地所有权与法律形成之间的文化关系和历史过程，表明了所有权的形成（法制体制，法制）与所有权的法律管治（法治）具有非常不同的性质。只有在作为社会基本制度的私有制下, “持有”所有权才能被视为私人财产，可以进行合法转让，这表明所有权与私有制具有同一性。真正的市场经济就是私有制经济。“社稷即国家”和“王天下”的中国古老文化传统，与现代国家主权具有一致性的内涵，把“天下”当成私有财产是中国封建的意识形态，这是历史无意识。今天认为“私人拥有土地所有权会导致土地兼并”，本质上是中国封建的意识形态。“领土”主权与法律管辖的“国有”所有权的混淆，是中国封建意识的现代形态。中国封建的意识形态，从根本上排斥真正的私有制，使中国中世纪以来发生的资本主义因素增长非常困难。虽然近代以来西方资本主义的生产和经营方式已经直接渗透进来，但在真正私有制基础上的法制建设并没完成。可以有混合的财产管理（如各种股份制等），但不存在混合的市场经济。 一，Johnsons Lessee v. McIntosh案例 二，对Johnsons Lessee v. McIntosh案例的主要阐释 三，现代中国的国情基础 “私有制”是法律和常识的一个基本观念，对此不同的理解反应了中西文化、政治的基本差异。由于私有制源于文化、社会和法律，对其认知会影响到现实中的方方面面，这已成为中国当代的国情，但在学理上，对私有制并没进行清晰的分析。虽然对于西方人来说，私有制似乎不言自明；但对于中国人来说，却总是言不对题。 法律与文化的关系，还没成为专门性的研究领域，这是因为西方法律本身就是西方文化的体现；但对于中国来说，情况却非常严重，在被动和主动引进西方文明的进程中，文化的差异突显为一种基本“国情”，但如何真正理解这种国情，而不是将之作为托词，是一个最迫切的问题。 私有制，特别是土地私有制，一直隐藏在中国古代政治制度中，成为与现代中国政治制度相对立的重大问题；但在资本主义世界，私有制却是天经地义的。如何理解这种不同，阐释西方法律中的文化本质，从中国文化的角度理解西方法律的本质，是现代法学的基本问题，其中从法学角度来理解文化，是一个关键。 一，Johnsons Lessee v. McIntosh案例 1823年，美国最高法院第四任首席大法官马歇尔（John Marshall 1755-1835）在著名判案Johnsons Lessee v. McIntosh中，以艰难的理解和雄辩的文字，诠释了所有权与法律的关系。现在我们以中文方式，来解读它的文字后所包含的深刻意义： 1 The plaintiffs in this cause claim the land, in their declaration mentioned, under two grants, purporting to be made, the first in 1773, and the last in 1775, by the chiefs of certain Indian tribes, constituting the Illinois and the Piankeshaw nations; and the question is, whether this title can be recognised in the Courts of the United States? 本案原告诉求，对于1773年和1775年先后从政府承认的两部落首领处受让得到二宗土地的权利，本案关键是：美国法院是否承认原告的土地所有权。 2 The facts, as stated in the case agreed, show the authority of the chiefs who executed this conveyance, so far as it could be given by their own people; and likewise show, that the particular tribes for whom these chiefs acted were in rightful possession of the land they sold. The inquiry, therefore, is, in a great measure, confined to the power of Indians to give, and of private individuals to receive, a title which can be sustained in the Courts of this country