劳动合同的订立与解除-上图首页.PDF

刊于《上图讲座专刊》2005 年第 1 期 劳动合同的订立与解除 ——解读《上海市劳动合同条例》 董保华，华东政法学院教授，中国劳动法学研究会副会 长，上海市劳动法专业委员会主任委员，华东师范大学兼 职教授。主要从事劳动法和社会法研究，撰写出版《劳动 法论》、《劳动关系调整的法律机制》、《社会法原论》等多 部专著，发表《论经济法的国家观—从社会法的视角探索 经济法的理论问题》、《也谈从契约到身份—对第三法域的 探索》、《略论经济法学的视角转换—兼谈经济法与社会法 的关系》等论文。1993年曾受邀参加《中华人民共和国劳动法》的论证和起草工作。 很高兴能够有机会和大家共同来探讨《劳动法》中的一些问题，《劳动法》是大家非常 关心的一门法律。据零点公司的调查获悉：最近陆续公布的法律当中，有两部法律一直是高 居老百姓最关心的法律之列，其中一部就是《劳动法》。 上海制定的《上海市劳动合同条例》是一部非常有特色的地方性法规。因此，我想先简 单地介绍一下这部法规：第一，介绍《上海市劳动合同条例》的基本情况和基本内容；第二， 介绍劳动合同签订中的一些法律问题；第三，介绍劳动合同解除中的一些法律问题。 一、《上海市劳动合同条例》的基本情况和基本内容 《上海市劳动合同条例》于2001 年 11 月 15 日上海市第十一届人民代表大会常务委员 会第三十三次会议通过，自 2002 年 5 月 1 日起开始实施。这部条例公布实施以后，有两个 地方性规定被相应废止：其一是《上海市劳动合同规定》；其二是《上海市外商投资企业劳 动人事管理条例》。也就说这两部法规原来的调整范围由《上海市劳动合同条例》予以覆盖 了。 《上海市劳动合同条例》共有七章：第一章为总则；第二章介绍了劳动合同的订立；第 三章介绍了劳动合同的履行和变更；第四章介绍了劳动合同的解除和终止；第五章介绍了非 全日制劳动合同的特别规定；第六章介绍了法律责任；第七章为附则。在七章中，老百姓最 为关心的可能是两个问题（也是我们今天讲座的重点内容）：一个就是劳动合同的订立；另 一个就是劳动合同的解除和终止。 二、劳动合同签订中的基本法律问题 对于大家而言，在市场上就业或者一些企业去招工，如何签好这份劳动合同是一个非常 重要的问题。就签订劳动合同来说，一个最基本的要求是订立劳动合同不得违反法律法规的 规定，并且遵循平等、自愿、协商一致的原则。为此，我们在订立合同中有四个方面的基本 要求：首先，劳动合同当事人要具备法定的资格；其次，劳动合同订立的程序应当是合法的； 再次，劳动合同内容也应当是合法的；最后，劳动合同的形式也应当是合法的。所以，订立 一个劳动合同大体可以从四个方面来进行，即劳动合同的主体、劳动合同的内容、劳动合同 的形式、劳动合同的订立程序。下面，我将逐一对主体、内容、形式、程序这四个方面在签 订过程当中如何要求其是合法的进行介绍。当然，若其中有欠缺，可能也会形成事实劳动关 系，法律也是保护的。 1．劳动合同的主体 就签订劳动合同来说，无非涉及到两个方面：一方面就是用人单位；另一方面就是劳动 者。现时有五种用人单位：企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体。合同是 用人单位与劳动者共同来签订的，这次《上海市劳动合同条例》明确规定：在本市行政区域 内的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体等用人单位，与劳动者建立或者 形成劳动合同关系的适用本条例。 随着市场经济的发展，用工形式越来越多样，形成很多新的特点，自然也就会出现很多 灵活用工的形式。《上海市劳动合同条例》适应了目前上海市日益多变、日益复杂的用工形 式。我在此例举两种用工中比较特殊的情况，也是我们有时候会遇到的情况：正常用工（一 个单位招聘了一个劳动者）的两个主体是没什么问题的，这在传统上也已经有了规定。但有 时候会出现另一种情况：如用人单位与劳动者在生活当中，可能会出现劳动者的工作单位与 和劳动者签订劳动合同的单位不相一致。比如，劳动者和某一个劳务公司签订了一份合同， 然后这个劳务公司把此劳动者派到某个用人单位，这种情况也时有发生。过去若出现了这种 情况，如何处理其纠纷是比较麻烦的事情，可能会出现两个单位对此