第十七节涉外婚姻跟亲权的法律适用.docVIP

第十七章 涉外婚姻与亲权的法律适用 本章的重点内容是： 　　结婚、离婚的法律适用以及其他家庭关系的法律适用。 一、涉外结婚的法律适用 　　婚姻有效成立，必须符合法律规定的实质要件和形式要件。 　　结婚的实质要件，包含婚姻当事人必须具备的条件和必须排除的条件。对于婚姻的实质要件的法律适用，主要有以下几种主张： 　　适用婚姻缔结地法 　　这是最古老也是最流行的原则。依此原则，凡婚姻举行地法认为有效的婚姻，在任何地方都有效；凡婚姻缔结地法认为无效的婚姻，在其他地方也无效。适用这一原则虽然简便易行，而且也尊重了缔结地的风俗习惯等公共秩序，而且还可以依“场所支配行为”的原则来解释。但是结婚适用婚姻缔结地法，无疑为当事人提供了规避法律的机会，因而会出现大量的“迁徙婚姻”（或称“移住婚姻”）。 　　适用当事人属人法 　　这主要是考虑到婚姻属于身份关系，而身份关系通常适用属人法。婚姻关系适用属人法，在某种程度上可以减少“移住婚姻”的现象，但适用属人法也有一些现实的问题无法解决，如是适用丈夫的属人法，还是适用妻子的属人法。而双方的属人都给予考虑，那么如果双方的属人法不一样如何处理。一般认为可以适用各自的属人法。如果当事人一方的国籍或住所在法院国，有的国家主张可以适用法院地法。 　　混合制 　　在采用混合制的国家中，以婚姻举行地、当事人住所地和国籍作为连结点，或以婚姻举行地为主，兼采当事人住所地法或本国法，或以当事人住所地法或本国法为主兼采婚姻举行地法作选择或重叠适用。这一原则由于较为灵活，因而越来越受到各国重视而在实践中采用。 　　结婚的形式方面，目前主要存在民事婚姻方式、宗教婚姻方式、民事登记和宗教仪式结合的方式以及不要求任何形式等四种制度。对其法律适用，主要有以下的实践： 　　1、适用婚姻举行地法 　　长期以来该原则一直为各国广为接受。 　　2、适用婚姻当事人本国法 　　一些国家法律规定，即使本国公民或住所在本国的人即使在外国结婚，也必须遵守本国法规定的方式。 　　3、选择适用属人法和行为地法 　　如果一味地强调结婚的形式要件必须依缔结地法（行为地法）方为有效，那么就可能出现当事人在外国依当地的要求缔结的婚姻回到国内反而变得无效，也就是出现了“跛脚婚姻”的情况。为了防止这种情况的出现，在确定结婚形式要件的准据法时，不能只采用一种法律，根据目前各国的最新立法，在结婚形式上已形成兼顾婚姻举行地法和当事人属人法的趋势，依此种规定，当事人如果在形式要件上符合婚姻举行地法，或者符合婚姻当事人各自的本国法，均应认为有效。 　　在实践中，有时还会出现一些特别的婚姻，主要有以下几种： 　　1、领事婚姻。它是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。在领事婚姻中，首先派遣国的领事必须征得驻在国的同意，才能为其侨民举行婚姻；其次在有些国家还要求实行对等原则。 　　2、兵役婚姻。它是指一国派往外国服役的士兵，在该外国经本国授权的特定人员依本国法为他们举行婚姻仪式而成立的婚姻。 　　3、公海婚姻。它是指当事人在行驶于公海的商船或军舰上成立的婚姻。一般来说，这类婚姻由船旗国法支配。 　　我国在长期的实践中，对涉外婚姻的法律适用问题，一般不区别实质要件和形式要件，要求对外侨与外侨或中国人与外侨结婚，必须符合我国婚姻法的规定。后来我国逐渐简化了手续，同时对于居住国外的华侨，我国政府也鼓励他们按居住国的法律缔结婚姻。我国对于在我国境内的涉外婚姻以及境外的结婚的问题作了非常具体的规定。在我国境内的涉外婚姻主要包括在我国境内中国公民与外国人结婚以及在我国境内外国人与外国人结婚以及在我国境内，长期居住港澳的外籍华人和华侨、港澳同胞与内地公民结婚甚至包括中国公民和外国人在华要求复婚等情况都作了具体的规定。在我国境外的结婚应包括中国公民与外国人在国外以及中国公民之间在国外结婚等情况。 　　对于涉外结婚的法律适用，《民法通则》第147条规定，“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。”此项规定适用于上述各类涉外婚姻，但事实上中国公民之间在国外缔结婚姻的情况适用何国法律并未直接规定，对此问题，一般认为，应严格依我国婚姻法的精神，并照顾到他们居住在国外的实际情况，加以妥善处理。 二、涉外离婚的管辖权和法律适用 　　离婚案件或被认为涉及一国的公共秩序，或被认为直接关系到一国公民及其家庭的利益，而且在实践中很多国家对于离婚都以法院地法为其准据法，因而对于离婚问题最重要的应是管辖权的问题。在离婚管辖权问题上，一些国家主张对住所设在内国的当事人的离婚行使管辖权，而另一些国家则主张对凡具有内国国籍的当事人的离婚行使管辖权，并且各国都强调，凡由不符合内国法所承认的管辖权标准而由外国法院作出的离婚判