论必要共同诉讼—以共同侵权之讼为例研究与分析.docVIP

省人民政府水行政主管部门建立水土保持 论必要共同诉讼——以共同侵权之讼为例 　　肖继耘 　　所谓必要共同诉讼，是指当事人的一方或者双方为二人或二人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。构成必要共同诉讼，两个不可缺少的条件为：其一，当事人一方或双方为二人或二人以上;其二，诉讼标的是共同的，当事人必须一同起诉或者一同应诉，法院必须合并审理并作出同一裁判。然而，我国诉讼实务上将必要共同诉讼的成立要件仅限于“诉讼标的共同”的理路，在司法实践逐步得以突破。事实上，与诉讼标的有密切联系的诉讼亦可能被作为标的共同的诉讼加以处理。譬如，在某一共同侵权人或连带债务人未被起诉时，法院往往依职权追加其参加诉讼。这样，传统的必要共同诉讼概念有待修正。 　　一、共同诉讼的历史沿革及现实意义 　　(一)共同诉讼的历史沿革 　　纵观民事诉讼制度发展史，共同诉讼可谓由来已久。现今的观点都把共同诉讼等同于诉的主观合并。但是，共同诉讼制度发展伊始和诉的主观合并不同一，而是在不断地演进过程中才和诉的主观合并逐渐融合的。而且，在这种发展进程中，共同诉讼制度不断扩张，从最初的固有必要共同诉讼扩张至必要共同诉讼。与理论上的发展相并而行的，是立法上对共同诉讼制度的引进。德国在1877年制定的民事诉讼法中，把关于共同诉讼的学说引入立法规定，日本对德国的学习则把共同诉讼制度方面的立法规定加以继承和发展。而在我国，有关共同诉讼的立法规定于古代典籍中，特别是从清末到现代的百年法制学习进程中，这一制度更是在1949年以前的旧中国，以及如今的台湾地区留下了深深的烙印。 　　共同诉讼制度在各国确立的普遍性，使得其不仅在大陆法系有历史发展的脉络，而且在英美国家也存在独特的发展理路。当然，英美国家更多地是把共同诉讼制度称为当事人合并制度加以认识和处理，这种方式直接把这一制度纳人诉讼主体的范围，因而更多地见之于诉辩程序之中。从英国的普通法到衡平法再到两种法院的合并，从令状制度严格要求当事人合并到为了解决争议灵活处理，英国的司法制度正处于不断变革之中。而在美国，虽然是继受了英国法律制度，但其发展具有一定的独立性。在当事人合并制度方面，19世纪和20世纪对这一问题的认识是不同的，从1848年的Field法典到1938年的联邦民事诉讼规则，立法和实务虽然确立了不同的当事人合并制度，但其背后却在延续着争议，如何合并当事人仍是一道没有确定答案的难题。 　　(二)共同诉讼的现实意义 　　法制的发展和人们的期望，使得共同诉讼制度的意义和价值已经超出了解决纠纷和实现法的秩序的固有目的。当下，在我国群体性诉讼越来越多，进而成为民众诉愿的一种特殊形式的背景下，共同诉讼制度理论研究的基础性意义尤显必要。进一步构建的共同诉讼制度理论体系，相关研究的深化有助于廓清共同诉讼人的主体地位，并正确地指导司法实践;而对共同诉讼形态的类型化研究也会提升学术界的认识，与其他国家及地区相关理论的比较研究也将大大丰富民事诉讼基本理论。对共同诉讼制度的研究无论是在理论上还是在实践中都具有重要的意义。 　　二、必要共同诉讼的分类及与普通共同诉讼的区分 　　在德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼理论中，必要共同诉讼通常分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。 　　(一)固有必要共同诉讼 　　固有必要共同诉讼是指基于共同的诉讼标的，多个当事人必须一并进行诉讼，法院必须一同进行审判的诉讼。其必备要件为：当事人一方或双方为二人或二人以上;复数方当事人具有共同的诉讼标的。 　　固有必要共同诉讼强调在当事人的资格上必须合一确定性，倘使当事人未能一起进行诉讼即造成主体不适格。是此，共同诉讼人之间牵连性最强，而且对该类诉讼的适用范围亦加以限制。这种限制不仅存在于大陆法系，而且在美国的民事诉讼中，法院也对必不可少的当事人设立限制之标准。 　　一般认为，共同诉讼标的分为两种：1、当事人之间原来就有共同的权利义务关系，从而形成为必要共同诉讼，包括对共有财产的诉讼、对合伙组织的诉讼、承发包期间因承包企业负债引起的诉讼、涉及代理人与被代理人共同责任的诉讼、涉及保证人和被保证人的诉讼等。2、一方当事人之间原来没有共同的权利义务，由于同一事实或法律上的原因，才使他们之间产生了共同的权利义务关系，包括多子女继承父母遗产的诉讼、企业分立后产生的与他人之间的债权债务诉讼、共同侵权所致的诉讼、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户产生的民事责任所致的诉讼等。 　　依我国民诉理论，固有必要共同诉讼主要有：对共同共有财产的诉讼、对合伙组织的诉讼、因连带债权或债务产生的诉讼、因共同侵权致人损害产生的诉讼、共同继承的诉讼。 　　(二)类似必要共同诉讼 　　类似必要共同诉讼是指，基于诉讼标的的客观牵连性，数人若共同起诉或共同应诉，法院必须并案审理，合一确定的诉讼。 　　与固