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浅析“不当出生”的侵权责任 本文档格式为WORD,感谢你的阅读。 　　摘 要 近年来，因医院产前检查过失导致非期待缺陷儿出生的损害赔偿案件在我国司法实践中屡见不鲜，但我国对“不当出生”之诉并没有相应的法律规定，国外对该类案件的处理方法也莫衷一是。本文从侵权责任的角度，对其构成要件、归责原则以及相关的损害赔偿问题进行简要的分析。 　　关键词 不当出生 侵权责任 损害赔偿 　　作者简介：郭丰源，华东交通大学人文学院法学专业研究生。 　　D923A1009-0592（2014）1-283-02 　　一、问题的提出 　　随着人们生育观念的改变和法律意识的提高，因缺陷儿的出生而将医疗机构推向被告席的案例屡见不鲜。“不当出生”，这个首先在美国司法判例中出现的概念也日益引起我国民法学界的关注。所谓不当出生，顾名思义，就是非出于父母本身的生育意愿，而是由于医院的过错，包括未尽到符合当时医疗水平的检查义务与合理的告知义务等，造成非期待缺陷儿的出生。缺陷儿父母基于这个原因向医院请求损害赔偿的诉讼称为不当出生之诉。不当出生责任不同于普通的医疗事故责任，其具有如下特征：一是胎儿的缺陷不是医院造成的，而是先天存在的，即使医院尽到了合理的检查与告知义务也无法改变胎儿先天缺陷这一事实；二是缺陷胎儿的出生不是其父母的主观意愿，而是基于对医院的信任而产生的本应可以避免的后果；三是不当出生之诉的起诉人只能是缺陷儿的父母而非缺陷儿自身。美国有个相关概念叫“不当生命之诉”，该诉讼是由缺陷儿自身提起的对于医院过失造成本不应该出生的自己出生了这一结果的诉讼。但这类诉讼在美国是不被承认的，因为这一做法不仅有悖伦理，而且这样一来也意味着每个人都有权利将自己的不幸诉诸于法律。 　　由于我国现行法律目前尚未承认“不当出生”这个概念，学界关于“不当出生”之诉存在诸多争议。争议焦点在于医院的过失行为是否构成侵权。如果构成侵权，侵害的又是何种权利，谁的权利？该权利又该如何得以实现？笔者就以上几点疑问，结合现有法律规定以及中外学者的相关理论，对其进行简要的分析。 　　二、“不当出生”请求权基础分析 　　在司法实践中，英美法系主要采用侵权之诉，认为其属于侵权责任。大陆法系主要采用违约之诉，认为其属于违约责任。我国台湾地区法院则倾向于大陆法系中将其认定为违约之诉的做法。而在我国大陆地区，对该诉讼的性质没有明确的定论，多数学者认为其构成违约责任与侵权责任的竞合，可以由当事人选择任一请求权进行起诉。 　　（一）违约损害赔偿请求权 　　我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从该条规定来看，我国合同法采用了严格责任说，违约责任的构成要件只包括违约行为和不存在法定和约定的免责事由，而无需考虑违约方主观是否存在故意或者过失。不当出生案件中，可以明确医疗机构与怀孕妇女之间存在合同关系。在我国大多数的省市的医疗机构都按照卫生部的相关条例与怀孕的妇女之间签订“母婴保健保偿合同”，根据该医疗合同，医生负有按照合同约定对怀孕妇女进行产前诊断并及时告知该孕妇检查结果的义务，并且在实施医疗行为之前要履行说明义务，严格遵守医疗程序，保障医疗后果。没有履行上述义务，则构成债务的不履行，且不存在法定和约定的免责事由。符合了违约责任的两个构成要件应当承担违约责任。但如果仅通过合同法这种救济方式，将不当出生定性为违约之诉，存在着诸多局限：首先，若将其作为违约之诉，起诉人就只限于合同相对人即缺陷儿的母亲，其父亲无权提起诉讼；其次，违约之诉无法使受害方的精神损失得到应有的补偿。 　　（二）侵权损害赔偿请求权 　　要将“不当出生”定性为侵权案件，其前提就是被侵犯的客体必须属于侵权法所保护的客体。从我国目前司法实践情况来看，“不当出生”之诉中多数受害者主张的是其知情选择权受到损害。 　　我国《产前诊断技术管理办法》第24条规定：“在发现胎儿异常情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。”《中华人民共和国母婴保健法》第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”根据上述规定，接受诊断的一方有被告知胎儿真实健康情况的权利，医院的错误告知或者不告知行为，都是对缺陷儿父母知情选择权的侵犯。 　　笔者认为，不当出生案件适用侵