职务侵占罪的构成要件之客观方面的分析.doc

PAGE 职务侵占罪的客观要件分析 申学进（武隆区检察院检察官助理） 【摘要】职务侵占罪是我国1997年修订刑法后所增加的新罪名，由于法条的表述过于模糊，在目前的司法适用中出现了一些疑难问题。因此，本文就职务侵占罪构成要件客观方面的一些争议问题，例如利用职务上的便利、本单位财物、非法占为己有等进行了分析，以期进一步明确职务侵占罪的概念及与其他相关罪名如盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的区别。 【关键词】职务侵占罪 利用职务上的便利 本单位财物 非法占为己有 我国刑法第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。” 一、对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解 “利用职务上的便利”是区分职务侵占罪与侵占罪、盗窃罪和诈骗罪的关键问题。然而由于司法机关对此并没有做出明确的司法解释，导致学者们对此问题有着不同的看法，主要由以下几种： 第一种观点认为，“利用职务上的便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财务的便利条件。??? ???陈兴良.刑法疏议[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997：444. 第二种观点认为，“利用职务上的便利”是指行为人利用自己在管理本单位生产、经营过程中所进行的领导、指挥、监督的职权所形成的便利条件。??? ???张祥飞.论职务侵占罪的几个问题[J].现代法学，1997（4）. 第三种观点认为，“利用职务上的便利”是指行为人利用工作上拥有的主管、管理、经营经手本单位财务的便利条件。??? ???张明楷.刑法学·下[M].法律出版社，1997：785. 第四种观点认为，“利用职务上的便利”是指行为人利用在业务活动中或工作中所拥有的对公司决策、企业经营管理的权利，或者其他单位中主管、经手财务和其他事务的便利条件。??? ???邓又天.中华人民共和国刑法释义与司法适用[M].中国公安大学出版社，1997. 通过对比以上四种观点，我们不难看出，“利用职务上的便利”中的“职务”一词如何界定是正确理解“利用职务上的便利”的先决条件。 根据辞典的解释，“职务”指的是“职位规定应当担任的工作”，“工作”则是指“从事体力或者脑力的劳动”, “职位”则是指“机关或团体中执行一定职务的位置”。因此，可以看出，职务就是工作，但是这里的工作又是特定单位中的工作，与有关单位的业务、职能及内部管理相关。因此，在第二种观点中，将职务完全等同于职权的说法，缩小了职务侵占罪的适用范围，笔者是不赞成的。笔者认为，职务侵占罪中的“职务”应该从广义上来理解，不仅包括公司、企业或者其他单位的人员从事公务的行为，也应当包括其从事相关劳务活动的行为。这里的“职务”是因从事一定的业务而形成的身份，而不是因为有了一定的身份而附带形成的业务。判断一个人在单位中的职务如何，不是由他的身份来决定的，关键在于其承担的业务活动和单位职责。 有学者指出，“利用职务上的便利”有几个特点，即单位性、范围的包容性及相对稳定性。???冯江菊.职务侵占罪中“利用职务上的便利” ???冯江菊.职务侵占罪中“利用职务上的便利”之界定[J].重庆科技学院学报，2009（2）. 综上，笔者认为，职务侵占罪中“利用职务上的便利“指的是公司、企业或者其他单位的人员利用工作上拥有的主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件。所谓“主管”指的是对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力，但实际工作中并不经手、管理本单位的财物。行为人往往是单位的高级管理人员，如董事。“管理”是指行为人对本单位财物负责保管、使用、处理、看守，如仓库管理员。“经营”是指行为人对单位财物具体运用来增值的生产、销售等和管理活动，如经理。“经手”是指因工作需要，行为人手里把持、掌管、实际控制单位财物，行为人在一定时间内，临时性的对本单位财物具有控制权，对本单位财务有领取、使用等的职权，如单位采购员。 二、“本单位财物”的含义 根据刑法第271条第1款的规定，职务侵占罪的犯罪对象是本单位的财物，即行为人主管、管理、经营、经手的本单位财物。然而，关于“本单位财物”的具体范围，至今仍然没有权威的司法解释出台。目前学界普遍认为，本单位财物不仅包括在本单位占有、管理之下并为本单位所有的财物，也包括尚未占有、支配但属于本单位所有的财产，如单位的债权。有争议的是，由行为人所在单位依照法律规定或者合同约定临时管理、使用的他人财物，是否属于本单位财物的范围？ 有学者认为，本单位占有、使用但没有所有权的财物不属于本单位财物的范围，因为按照文义解释方法对刑法条文进行严格的解释，“本单位财物”即指本单位所有的财物，不包括本单位“持有”的财物。另一方面，有学者指出，“本单位财