“违规入股”行为刑法评价分析.docxVIP

　　资本一级市场是指公司、企业股份在证券化之前的股份交易市场，亦称资本初级市场、证券发行市场。 　　与资本二级市场中市场主体通过第三方交易平台证券交易所进行标准化股票证券化后的股权凭证交易不同，在资本一级市场上，市场主体直接参与公司、企业的股权交易——投资者认购公司发行的股票并通过认购股票成为股东，发行人筹措公司所需资金并以获得资金为对价扩张股份。 　　虽然投资总是与风险并存、追逐巨额收益的过程往往也是面临和经历高度风险的过程，但由于公司成功所可能带来的超额财富增长效应，以一些拟上市公司为目标公司的一级市场投资，长期以来呈现繁荣的景象。 　　拟上市公司通过增资扩股方式解决过程中的资金需求，已成为一种普遍现象。 　　为确保上市公司质量，保护广大市场投资者公众的利益，维护证券发行与交易管理秩序，我国法律法规严格规范包括一级市场秩序在内的投资规则，禁止特定人员持有与其职业、职责存在关联关系的公司股票，并对相应违规违法行为作出了处罚规定。 　　作为专门规范证券发行和交易行为的《证券法》在其第43条规定证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。 　　该法第199条规定法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款;属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分第1款。 　　任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让第2款。 　　但是，对于证券交易所、证券公司从业人员等法律、行政法规禁止参与股票交易的特定人员以下简称证券从业人员或特定从业人员违规持有、买卖股票的不法行为，我国刑法除了设立旨在惩治破坏二级市场证券交易公平秩序的内幕信息交易、泄露内幕信息罪第180条第1、2、3款、利用未公开信息交易罪第180条第4款等类型之外，未有惩治违规持有、买卖一级市场股份、股票的专门性或针对性的罪刑规范，特别是针对一级市场较为普遍存在的突击入股、低价入股等违规入股行为，没有设置个别性的构成要件或独立罪名，实践中，对于这类行为能否定罪处罚、如何定罪处罚争论激烈，莫衷一是。 　　因此，从刑法理论上予以探讨，甚有必要。 　　一、违规入股相关案件的类型及处理结果近年来，证券从业人员在有关公司运作过程中实施的各种突击入股案件，可以从两个角度进行划分或归纳1从行为人主体身份种类方面。 　　据公开信息显示，资本一级市场违规入股行为，既有证券交易所从业人员所为，也有证券公司从业人员所为，但后者居多。 　　目前公开的案例中，尚无证券监督管理部门工作人员违规入股的情形，但据笔者所掌握的资料反映，实践中已有证券公司从业人员与中国证监会工作人员共同违规入股、前者介绍后者以亲友名义受让持有拟上市公司股权、持有该公司股票的情形。 　　2从行为人入股价格与入股时股权公允价值的比较结果来看，违规入股行为包括违规平价入股、违规低价入股，违规溢价入股三种类型。 　　当然，违规入股行为还可以从所投资目标公司成功上市与否的角度进行划分。 　　实践中，绝大多数违规入股的目标公司都成功上市，相关行为人受到处罚的也都属于目标公司成功上市、行为人获得收益的情形。 　　晚近突击入股案件中，最为典型的是前深交所发审员、中国证监会发审委兼职委员冯小树突击入股案。 　　据称，冯小树作为证监会发审委员会委员，掌控成败的审核大权，其在参与三川智慧、宝莱特、鱼跃医疗等公司的首次公开发行上市审批的过程中，通过其岳母代持突击入股，以300万元原始本金获利248亿元，在2017年4月被中国证监会予以没收违法所得248亿元，处以251亿元罚款，并予以终身市场禁入的行政处罚。 　　中国证监会给予冯小树行政处罚的事实与法律依据是冯小树作为承担重要职责的监管干部，知法犯法，以他人名义在公司上市前突击入股，上市后卖出股票获取利益，违反了《证券法》第43条关于证券交易所从业人员买卖股票的相关规定，严重扰乱了资本市场管理秩序。 　　①另外，原国信证券投资银行事业部业务六部总经理戴丽君、副总经理刘兴华两人，于2007年9月在分别作为天润曲轴项目承揽人和协调人负责统筹安排、协调推进项目、项目负责人主要参与项目前期初步工作并负责项目后续事项的指导和把关期间，借用他人名义在天润曲轴公司上市前受让该公司股权，突击入股1260万元。 　　2009年8月，天润曲轴股票在深圳证券交易所上市交易，戴、刘两人在限售股解禁后将相关股票全部抛出，共获利超14亿元。 　　2012年7月，国家审计署京津冀特派办发现戴丽君等人违法