婚姻家庭习惯现状与启示.docxVIP

　　摘要在我国的民事法律中，婚姻家庭法是一部具有本土性与习俗性的法律，但在我国婚姻家庭立法中，却一直对这一特性重视不够。 　　由于习俗性伴随着人们婚姻家庭生活的始终，并影响着人们的行为方式，当引发纠纷诉诸法院时，在法无规定或法律规定与习俗不相协调的情况下，司法裁判无法回避对民间习惯的引用或遵循。 　　当此民法典编纂之际，在婚姻家庭编的制定过程中，应该认真对待婚姻家庭中的习惯问题，对在司法实务中已通过司法政策和解释得到认可的一些民间习惯，如婚约及彩礼的返还问题、事实婚姻与同居问题、子女的姓氏选择问题等，应通过立法的方式将其规范化，以引导和规范人们的行为，增加法律应对复杂现实生活的能力。 　　关键词习惯；婚约及彩礼的返还；事实婚姻与非婚同居；子女的姓氏选择《中华人民共和国民法典总则》以下简称为民法典总则第十条规定处理民事纠纷，应当依据法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。 　　该条规定首次以法律条文的形式确认了从习惯是民法的法源，可以作为人民法院裁判的依据。 　　在我国的民事法律中，婚姻家庭法是一部具有本土性与习俗性的法律。 　　因为亲属法多为各法律体系所固有，夫妻亲子之自然属性，莫不受其社会环境、风俗、人情之影响，各有其传统，故亲属间之法律关系，多随习俗而移转，其与‘国情’不合之规定，鲜能发挥其效用。 　　[1]5但在我国婚姻家庭立法中，却一直对这一特性重视不够，除了1950年的《中华人民共和国婚姻法》以下简称为婚姻法中有一条文带有从习惯的用语①外，在随后颁布的1980年的婚姻法和2001年的现行婚姻法中，都未曾再出现过从习惯的用语。 　　但由于习俗性伴随着人们婚姻家庭生活的始终，并影响着人们的行为方式如，在全国各地普遍存在的结婚前举行订婚仪式并支付彩礼；在一些地区相比于到婚姻机关进行结婚登记并领取结婚证的行为，人们更重视婚礼仪式的举行等，当引发纠纷诉诸法院时，在法无规定或法律规定与习俗不相协调的情况下，司法裁判无法回避对民间习惯的引用或遵循，为了使法院的裁判处理有据，最高人民法院也不得不通过各种司法政策和解释来应对这些问题。 　　当此民法典编纂之际，婚姻家庭法将最终回归民法，作为独立一编规定于其中。 　　在婚姻家庭编的制定过程中，是到了该认真对待婚姻家庭中的习惯问题的时候了。 　　一、婚姻家庭习惯在我国立法和司法实务中的存在现状司法先行而立法滞后作为人们日常生活的一部分，婚姻家庭生活与习惯相伴而行，而我国有关婚姻家庭的立法，在制定之时即存在对国外的立法经验借鉴得多，对本土资源重视不够，加之立法时理想化色彩过于深厚，民间存在的习惯仅作为需要改造的陋习的状况，相关规定或者与现实脱节，或者缺乏明确规定，使司法实务不得不通过各种解答、复函、批复、贯彻执行民事政策的意见等司法政策和司法解释来解决相关问题。 　　而纵观最高人民法院、司法部等部门做出的各种解决之策中，都涉及对习惯的运用，要求法院在处理相关事务时对当地的习惯加以尊重。 　　归纳之，主要涉及以下方面其一，结婚问题。 　　如《中央人民政府司法部关于回汉及外侨婚姻问题的批复》批复山东省人民法院关于回汉结婚问题，根据法制委员会意见，应按民族政策基本精神处理，尊重少数民族习惯，……但如因民族的风俗习惯或教规关系，不准与外族通婚时，应本个人利益服从整体利益的原则，说服男女双方当事人尊重民族习俗，不要勉强结合以免引起群众反感及民族纠纷。 　　《最高人民法院关于表叔与表侄女结婚问题的复函》1957年1月8日，法研字第506号表叔与表侄女是五代内辈分不同的旁系血亲，习惯上是不结婚的。 　　其二，婚姻家庭关系问题。 　　除子女姓氏问题强调从习惯外，还涉及收养契约、不同民族婚后所生子女应属何族的问题等多方面内容。 　　如《最高人民法院关于收养关系诸问题的几点意见发东北分院》一收养契约虽为养父母与养子女间的契约，但幼年子女的生父母亦可与收养的父母成立契约，将子女交其收养。 　　只要不妨碍子女利益，在习惯上如近亲辈分又无妨碍，即应认为是合法的契约。 　　《中华人民共和国司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族的问题的复函》1953年6月15日，司普字第26／829号关于不同民族结婚后所生子女应属何族的问题，经与民族事务委员会联系，我们认为此种问题应根据群众一般习惯决定，在子女长大后，所属民族，应听其自行选择。 　　其三，离婚问题。 　　这主要体现在最高人民法院历年所做出的关于贯彻执行民事政策法律的意见和相关司法解释对事实婚姻的认定与保护的相关政策及解释。 　　二、司法政策和解释对习惯的认可我国的婚姻家庭立法一直存在规定过于原则，缺乏可操作性，对婚姻家庭领域中的许多问题缺乏明确可行的规范等问题。 　　法律漏洞的存在需要其他相关的规范