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论专利博弈中的攻防 一、银样蜡枪头，铁样纸盾牌 银样蜡枪头，说的是中看不中用的意思。为了与之呼应，本博主自创一词，铁样纸盾牌，虽然同样也是说中看不中用的意思，但显然后果比银样蜡枪头要严重的多。银样蜡枪头，说的是进攻时中看不中用，大不了达不到预期的进攻效果，尚不致于危及自身安全；而铁样纸盾牌，说的是防守时中看不中用，这可是要命的事情。 ? 其实在专利领域，在现代全球化科技和工业竞争中，每时每刻都在上演着很多无形的攻与防。攻者，迫使专利技术的使用者交纳许可费，提升与竞争对手相比的竞争力以扩大市场份额，甚至凭借技术垄断制定行业标准，迫使后来者服从此标准；防者，防止其他企业以山寨的方式使用本专利，确保专利权人自己的独家技术垄断。 ? 本博主在知识产权领域执业多年中发现，很多专利，尤其是很多中国专利，尽管授权，但却攻不能攻，防不能防，用上面两句话形容真的是再恰当不过。也正因为有“银样蜡枪头，铁样纸盾牌”现象的存在，造成企业界和科技界的一幕幕技术垄断与反垄断的残酷厮杀。 ? 那么攻与防之间，谁更重要呢？本博主以为，防更重要。防是先保全自身，然后在此基础上，才有可能去进攻别人。对此，《孙子兵法》有云：先处己之不败，而待敌之可败。毛主席说，只有保存有生力量，才能击败敌人。从银样蜡枪头与铁样纸盾牌造成的后果严重性来看，也不难得出防守比进攻更重要的结论。可见，对于专利来说，防是最重要的。防好，才能攻好。之所以形象地将申请专利称之为跑马圈地，也是立足于防守的目的。 ? 可以很肯定地说，只有防守非常好的专利，才有可能作为进攻的武器去实现进攻的目的。否则，自身都是泥菩萨过河了，还如何去进攻别人？ ? 然而，无论是攻与防，其真实效果，取决于四个方面，详见本博主的另一博文《为什么我的专利不挣钱－答工业界和科研界好友问》。 ? 防，主要是防止他人未经专利权人同意而使用其专利技术或制造、销售或使用专利产品。然而，相比于进攻来说，防守是相对困难的。其结论很简单易懂，然而去具体原因却非常复杂，本博主将择期就为什么防守比进攻困难这一命题另文阐述。 ? 专利权要想防止他人山寨，实现成功地防守，必须至少设置两道防线。 ? 第一道防线是技术防线，必须首先要有别人迈不过去的技术门槛，即所谓的“know-how”。这属于专利的技术属性，一般专利权人在申请专利时都不会将该“know-how”公开的，而是作为核心秘密加以保留。这是防止别人山寨的首道防线，其防守牢固程度取决于发明专利的创新性高度，专利权人也大多很重视建立起这道防线。然而，技术上的东西，很多都是一点就透，一旦有高人参悟了其中详机，此道防线即告破。更何况还存在着企业之间的人才频繁流动，要想完全保守技术秘密，还是非常困难的。因此，从可靠性角度来说，光靠这道防线，还是远远不够的。 ? 第二道防线是法律防线，即一个稳固的受法律保护的专利保护范围。这道防线使得别人即便掌握了“know-how”,受法律的限制，仍不能自由实施该专利。从实用角度上讲，这道法律防线的重要性，要远大于技术防线。可以这样说，法律防线应该被视为防守底线。此道防线一旦被突破，则专利权人的防守基本上即宣告失败。 ? 然而，本博主遗憾地发现，这么重要的防守底线，很多专利权人的重视程度却远远不够，甚至根本不被重视。很多专利权人，尤其是中国的专利权人，要的仅仅是“国家专利”这个金字招牌，但对于专利权范围到底多大多小，是否稳固，能在多大程度上起到保护自身技术成果的目的，并不十分了解。等到自己开发的技术受到别人的侵权或山寨的时候，专利权人想要靠这样的专利权去维护自己的合法权利，才发现，这样的专利权，却保护不住自己，真是无异于“铁样纸盾牌”。 ? 提到专利防守，就不能不提到两方面的内容，即专利布局和权利要求。 ? 专利布局是从整体上、宏观上构筑防守策略，属于战略层面的布置。企业或科研院所的一项或多项创新性研发成果，在时间和空间上如何合理安排申请专利，直接影响着防守效果的好坏。关于专利布局，由于其属于坐而论道、纸上谈兵的范畴，基本很少具体而深入的法律知识和技术知识，相对容易理解，故已经有很多网上文章和知识产权书籍进行详细阐述，本博主就不再赘言。 ? 权利要求是具体确定某一具体创新成果的保护范围，属于战术层面的布置。从作为世界知识产权领域的法律原则，专利权的保护范围是由权利要求确定的。因此，具体到某一专利的防守效果，主要体现在权利要求的撰写质量上。关于权利要求攻防，由于其属于真刀实枪、实战攻防领域，涉及很多具体而精深的法律知识和技术知识，相对难以理解，因此，这方面的文章尚不多见。本博主将以连载的方式，陆续讨论专利的攻与防，希望能提醒科技人员和企业人员注意这个无形战场上的攻与防，敬请关注。 ? 众所周知，防与攻是相对的。如前所述，防守，主要是防止他人未经专利权人同意而使用其专利