清末民初民法典的编纂及启示.docVIP

清末民初民法典的编纂及启示 摘要：完整、清晰和逻辑严密是构建法律体系的核心所在。清末民初民法典的编纂充满了艰难、曲折，是近代中国社会政治的变动、经济生活的需求以及思想文化的激荡在制度领域的回应。从《大清民律草案》《民国民律草案总则》到《中华民国民法典》，清末民初民法典的编纂在借鉴和吸纳西方先进民法制度和理念的基础上，利用经过实践检验过的本土法制资源，开启了我国民事立法融合中西的时代，对我国现在的民法典编纂具有较大的启示意义。 关键词：清末民初；民法典；编纂历史 一部民法典的编纂与社会的政治经济和思想文化相联系。清末民初，中国社会政局多变、文化碰撞，正由传统向近代转型，社会生活日益复杂。自清末《大清民律草案》到南京国民政府时期《中华民国民法典》，中华法意识与泰西法观念激烈碰撞。从“民刑合一”到“民刑殊途”，我国法制逐渐开始了形变与质变，民法立法、编纂频频。它的编纂者们不仅胸怀祖国，还放眼世界，为当下中国民典法的编纂带来诸多思考和启示。 一、清末民初民法典的编纂 （一）《大清民律草案》：从德日民法中寻觅 “最精进的法理”《大清民律草案》是我国第一部近代意义上的民法典草案。光绪32年（1906），民政部上奏提出民法与刑法都关乎国家治道，呼吁“斟酌中土人情政俗，参照各国政法，厘定民律”。次年，为了夺回民律起草权及其他法律的修订权，大理院正卿张仁黼针对“修律大臣会同民政部厘定民律”的问题，提出了全面“修订法律办法”。但清政府坚决维护修订法律馆独立的权力地位，否定了法部和大理院主持修订法律的主张。不久，修律大臣与民政部着手拟定民律草案的大纲，并起草了《编纂民法之理由》（草稿）。清政府确定编订民律草案的权责之后，张仁黼等指出，拟定奉旨交议各项法律、编纂各项章程等内容，首先要尊重中国人的伦理道德观念，才可以参照各国的法律。戴鸿慈也提出，修律应“参考各国成法，兼用守成、统一、更新三主义，体察中国礼教民情”。沈家本则认为，“日本初尚法派，近则模仿德派”。可见，在民律草案的起草上，主持修律者已经察觉到不能只仿照日本，不能专注德国民法之成例。另外，清廷还聘请日本学者讲学，重用留学生，致使民律草案法例、主体等章节配置均仿照日本民法，但法律行为、权利行使与担保等与德国民法相似。光绪33年（1907），修订法律馆按照《编纂民法之理由》中开列的民律草案大纲开始编订，至宣统二年（1910），编纂完成了民律草案的“条文稿”。宣统三年（1911），“民律草案”正式定名为“大清民律草案”。《大清民律草案》充分体现了清廷“兼采近世最新之学说”的修律思想。它共八章：第一章“法例”仿照了日本民法第一章“通则”，但第一条有关法源的规定与瑞士民法第一条法律的适用类同；第三条权利效力的善意推定也镜鉴了瑞士民法。草案没有镜鉴《德国民法》，但将诚实信用原则置备于总则中；第二、三、四、六、七章等内容仿照了《日本民法》，甚至第二章和第三章的逻辑“依葫芦画瓢”照搬了《日本民法》；第五章“法律行为”把日本民法所摒弃的“契约规范”重新安排在“法律行为”章中，折衷了德国和日本的民法，将“行为能力”嵌入主体制度章节中；第八章“权利行使与担保”镜鉴了德国民法。可见，《大清民律草案》的内容结构是各国杂糅的产物，立法者基于当时的民情风俗，以德、日两国民法为母法，以瑞士等国民法制度为辅，预设了植入162山西档案习惯的法源定位，采用了法源、诚信原则最新的立法例。[1] （二）《民国民律草案总则》：以德国民法体例 独尊，逻辑更加严密19世纪，在西方民法学理论、民法法典化浪潮的冲击下，北洋政府试图借助法典化的法律体系，通过制定民法典推动社会发展，实现收回领事裁判权的愿望。1915年，北洋政府法律编查会重新修订了《大清民律草案》中的亲属编，完成了《民律草案亲属编》。1922至1925年，北洋政府修订法律馆迅速修订完成民、刑事诉讼条例，完成了《民国民律草案》之总则、债、物权三编，以及亲属、继承两编。《民国民律草案》继承了《大清民律草案》的五编体例，共1522条，较《大清民律草案》减少45条，结构踵效德国民法体例铺陈，但内容进行了一系列变动。《民国民律草案》的逻辑更加严密，通过整合内容，将“法人”与“自然人”章节置备于“人”章；将“消灭时效”置备于总则中，遣走了“取得时效”；“行为能力”移入法律行为章。也就是说，《民国民律草案》蜕变成了以德国民法体例独尊的模式。根据国体的变更，《民国民律草案》对男女平等的推进与帝制色彩术语的置换等方面做了不少调试。在编纂的过程中，《民国民律草案》中增加了民事固有法、习惯、司法经验等中国元素的权重；修律过程纳入了一些在国外留学的本国法学家的思想。物权的编纂过程中，确立了“典权”；“风化”一词被“共序秩序”“善良风俗”所代替。另外，余棨昌强调，权利效力恶意推定与善意的判断要以客观证据为