穨L0高点法律网.PDF

刑法- 1 律 師 《刑法》 一、處罰未遂犯的理由是什麼？（五分）下述事件，應如何處斷甲、丙二人之行為？（必須說明判斷之包攝過程 及理由 ）。 (一)甲下星期日交不出會錢，因而於星期五晚上到乙家行竊；走到乙家圍牆外，見左右無人，翻牆入庭院後， 隨即被屋內猛犬嚇跑 。（十分） (二)丙男某晚翻牆入丁女庭院，欲偷窺丁女入浴。丙等待許久又見丁家無任何人在，遂起意取走庭院內名貴 盆栽。在使用庭院內空肥料袋裝盆栽之際，聽到大門開鎖聲，驚慌之下，立即空手翻牆逃逸 。（十分） 命題意旨 未遂理論、著手理論、竊盜著手應如何判斷。 第一部分應回答未遂理論，但在答案中可以附帶性地提及未遂理論所導引出來的著手之問題及其理論，第二、三部分則分 答題關鍵 就個別行為討論其法律要件的該當與否。 1.蔡律師《刑法總則》，頁210~213 ，高點出版。 2.方律師《刑法總則》，頁2-82~84 ，高點出版。 參考資料 3.蔡律師《刑法分則》，頁248~250 ，高點出版。 4.方律師《刑法分則》，頁2-29~30 ，高點出版。 命中事實 《高點律師考場寶典》，頁2-9 ，命中！ 【擬答】 一、未遂犯係指行為人欲實施某既遂犯構成要件，惟在行為人著手為構成要件之實施後，竟發生行為人自始未予預料之事由，致使行為人 所欲實現之既遂犯構成要件無法完全實現，此等主觀上有等同於既遂犯故意，但在客觀上已為著手卻未實現既遂犯構成要件的行為 人，即為所謂之未遂犯。然而問題在於，對於此等未完全實現構成要件而侵害法益的行為人，是否可以透過刑事制裁的方式加以非難？ 就此學說上提出所謂的「未遂理論」以解釋處罰未遂犯的理由，原則上有下列三種見解： 1.客觀未遂理論：未遂行為之所以可罰，是因為其行為在客觀上具有實現構成要件而侵害法益的高度危險性，因此為求法益保護的充 分，必須對有法益侵害危險性但未充足構成要件的未遂行為加以處罰。 2.主觀未遂理論：未遂行為的可罰基礎在於行為人在犯罪時基於故意侵害法益之主觀心態，此等主觀心態顯現出行為人與法律的敵對 意志，自應加以處罰。 3.印象理論：未遂犯的處罰基礎在於行為人欲實現其主觀上有法律敵對的法益侵害意思，此種法敵對意志會震撼社會大眾對於法秩序 的信賴，甚而破壞法律的安定性與和平性。 就上述三說而言，客觀未遂理論過於強調客觀面的危險，忽略行為人主觀面的法敵對意識，主觀未遂理論則未針對行為人行為並未 實現構成要件此點加以考量，兩說均有不足之處，因此現行學者之通說係採取印象理論，方兼能對未遂行為之主觀與客觀面予以考 量。此外，因為刑法對於未遂犯採印象理論為其處罰根據，所以在未遂犯要件的設計上，其客觀構成要件的「著手 」，自然必須以 印象理論為基礎而設定其判斷內涵，現行通說就著手理論所採取的「主客觀綜合理論」即導源自印象理論，故可印證現行刑法對於 未遂犯的處罰，即以印象理論為整體架構的基本論據。 二、甲的刑事責任 1.甲翻牆進入乙家的庭院，可能構成刑法第三○六條第一項之侵入住居罪： 本罪客觀上以行為人無故侵入他人住宅之附連圍繞之土地為要件，甲在未得乙同意之情況下自行翻牆進入乙家設有圍牆與外界隔離 的庭院，乙家庭院依實務及通說見解因有圍牆與外界區隔，故屬附連圍繞之土地，甲在未得同意下即行進入之，應可認該當於本罪 的客觀構成要件；主觀上甲對其未得乙同意即進入該庭院有完全的認識，有本罪之故意，主觀構成要件該當，沒有其他阻卻違法或 阻卻罪責事由，甲該當於本罪。 2. 甲行竊而被猛犬嚇跑，可能構成刑法第三二○條第三項之竊盜未遂罪或刑法第三百二十一條第一、二項第二款之加重竊盜未遂罪： 高點律師司法官班 .tw 北市開封街一段 2號 7樓‧02代表號)