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社会转型刑法立法研究 摘要:十个刑法修正案并没有真正触及刑法自身存在的问题，更没有对这些问题进行针对性调整。刑法在立法理念、立法体系、立法语言和立法技术四个方面存在重大缺陷。刑法工具主义理念盛行、体系性断裂普遍存在、立法语言粗疏、分立并存立法模式的缺失，使刑法带有明显的专横、冲突、粗疏和臃肿问题。未来的《刑法修正案》并不能担任完善刑法的使命，需要根据刑法典与单行刑法、附属刑法分立模式对刑法进行一次系统性的审查。 关键词:刑法修正案;刑法语言;科学立法 社会的急速发展促进了城镇化的推进和网络社会的形成，随之刑法规制的对象也发生了很大的变化。面对诸多新事物，单纯依靠解释已无法达成法的使命。处于转型期的刑法也无法保持沉默，十个修正案就是对社会发展最好的背书。我国刑法的制定和修正都过于随意，刑法中叠床架屋现象严重①，个罪关系错乱随处可见②。刑法立法的不严谨，导致了刑法适用的成本增加和刑法效果的减损。这部本身存在诸多“病灶”的刑法，经过十次修正，问题更为显著。本文尝试着分析了社会转型过程中刑法立法存在的几个关键问题，认为刑法修正案方式并不能圆满解决这些问题，刑法需要根据二元分立立法模式进行一次系统的修正。 一、立法观念的错位:工具主义刑法观的泛滥 刑法本质上是一种恶害，涉及到公民基本权利的剥夺，刑法立法不可任性，应在科学的理念指导下谨慎进行。在刑法理念多元的时代，刑法及十个修正案虽然部分地体现了民生刑法的理念，但通观刑法及系列修正案民生理念没有获得支配性地位，刑法中更多是打击理念，刑法被视作驯服社会的利器，被定位于应对社会转型过程中所有问题的最优手段。刑法468个罪名有467个罪名规定在刑法典中，做到了明确的罪刑法定。罪刑法定的支撑是民主和自由，是公民权利的宣言书。罪刑法定包括形式的侧面和实质的侧面，形式的侧面主要约束司法者，然而立法者并不天然亲近公民立场。“现在国家机能的扩大和积极化，特别是特别刑法、行政刑法等领域刑法法规的显著增加造就的。在这样的现代状况里，罪刑法定的形式主张只是犯罪和刑罚由法律预先规定就好，具体内容是否正当无法获得判定。‘实体的正当程序’的想法，源自这样的问题意识，赋予了罪刑法定实质内容。”［1］56随着人们对法律认识的深化，不合理的立法的危害远胜于恣意司法，它会导致全体式错误。实质的侧面主要是约束立法者，立法者不可无视人权恣意立法，立法应该明确、处罚应具有实效性。“从沿革来看，实质侧面虽然不是罪刑法定的本来内容，但作为派生原则最近得到了有力倡导。”［2］13我们向来有重刑主义传统，近来社会治安不尽如人意、社会问题复杂多元，很多问题并非刑法所能解决，为了摆出关切的姿态也为了宣泄对特定问题的无奈，一旦出现重大、急迫问题，我们不是去思考合理对策，而是动辄将问题拉进刑法，将本不是刑法的问题强行塞入刑法，刑法成了包治百病的万能药。好像一旦把一个问题写进刑法，相应问题就会自然彻底解决，这明显是对刑法性质的误解，也是我们“鸵鸟心态”的暴露，这也是我们诸多政策、法律失灵的无奈写照。“刑法采用刑罚制裁作为维持社会秩序、统治社会的手段。可是，这样的任务的承担并非仅限于刑法。刑法以外的各种各样的法律，甚至是伦理、教育、大众传媒等都能达成相同的机能。”［3］9“为了对付日益攀升的犯罪，刑法在中国社会中成为垄断性的社会控制手段，而前者恰恰正是(至少部分地)既有的社会控制体系崩溃的结果。”［4］2697刑法实施不过20年，已经修正了十次，由最初个别条款的必要性修正到现在大面积全局性修正，完全突破了《立法法》的规定和修正案的定位，足见刑法修正缺乏必要的制约。刑法修正案八和九事实上已经很难称之为修正案，其对刑法进行了全面修订，涉及总论和分论，严格了刑罚执行条件、增设了许多新罪名，已逾越了修正案的范畴。况且修正的条款有很多不合理之处，使问题重重的刑法典更加臃肿和矛盾。危险驾驶罪(第133条之一)、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪(第280条之一)、代替考试罪(第284条之一第4款)三罪的最高法定刑是拘役，这些原本不是犯罪的行为，立法者仅仅出于社会管理目的而将其犯罪化。这三个罪名之前，侵犯通信自由罪、偷越国(边)境罪等最高法定刑为一年有期徒刑的是刑罚最轻的犯罪，增设这三个犯罪破坏了刑罚体系的协调性，也进一步扩大了传授犯罪方法罪、窝藏、包庇罪等成立范围。增设这三个罪本是为了加强秩序管理，但立法者显然没有关注刑罚执行之后的诸多不良后果。“至于刑罚的副作用，根据社会学与犯罪学的标签理论，施加刑罚容易对受刑人形成‘烙印效果’，增加其回归社会正常生活的困难。”［5］9在工具主义刑法观的支配下，重刑主义的传统并没有因现代刑法理念的发展而收敛，尊重人权、保障自由的理念时刻面临冲击。 二、立法体系的混乱:关联性规定之间的断裂 刑法是一个由总则与分则构建而成的整体，