辩护律师与当事人关系的反思.docVIP

PAGE PAGE 1 辩护律师与当事人关系的反思 汪建成 杨雄? 一、问题的提出 在刑事诉讼中，刑事辩护律师与当事人（犯罪嫌疑人、被告人）关系无疑是理解辩护律师诉讼地位和角色的关键之所在。1996年，刑事诉讼法和律师法的修改带来了对律师（包括辩护律师在内）诉讼地位的认识上质的飞跃，即由“为人民伸张正义、维护国家利益与公共秩序”的“国家的法律工作者”（《律师暂行条例》[1980]第一条）转变为“为社会提供法律服务的执业人员”（《律师法》[1996]第二条）。这种认识的转变无疑对律师职业在中国社会中的地位和功能产生深远的影响。尽管如此，人们对律师与当事人之间的关系，却仍然停留在较为传统的思维定势中。有学者指出，在英美法系和大陆法系国家，由于律师是自由职业者，他们受被追诉者聘请以后，二者的关系是雇佣与被雇佣的关系。受聘律师是当事人的代言人，其言行以被追诉者的意志为转移。与资产阶级国家的律师相比，根据中国的现行《刑事诉讼法》、《律师法》的规定，中国律师是依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。律师接受被追诉者的聘请(接受委托) 之后，二者是服务与被服务的关系，而不是雇佣与被雇佣的关系。受聘律师是当事人的法律服务者而不是代言人， 其行为不受当事人的意志左右。在提供法律帮助的过程中，既要维护当事人的合法权益，又要维护国家法律的正确实施。1还有多数学者坚持主张，辩护人具有独立的诉讼地位，突出表现就是，辩护人独立于犯罪嫌疑人、被告人意志以外，以自己的意志开展辩护活动。2这种主流认识无疑对强化律师在诉讼中的地位，改变目前律师参与诉讼程度低的现状有促进作用。这些认识的共同特点是，过分强调了辩护律师地位的独立性，淡化甚至抹煞了与当事人之间的信赖关系，使得立法、司法实践中出现了与现代法治国家辩护制度作用发挥不和谐的音符。笔者认为，包括律师秘密会见权、讯问时律师在场权的缺失、法庭结构设置的断裂、辩护手段的受限、对辩护律师的极度偏见认识（例如，律师是“为坏人开脱罪名的人”）等等现象无不与这种有意或者无意切断（割裂）辩护律师与当事人关系的认识有着千丝万缕的联系。因此，欲在中国构建发达的刑事辩护制度，必须对这一问题进行深刻检讨。 二、辩护律师存在的正当性基础——辩护律师与当事人关系重塑 （一）被追诉者：辩护律师的权利基础 辩护人制度最早可以追溯到古罗马时期，但是，当时的辩护制度与现代诉讼体制下的辩护制度不可同日而语。在古罗马的弹劾式诉讼模式中，原被告双方处于平等的地位，审理案件的程序通常是由原告提出控告的理由和证据，再由被告提出反驳理由和证据，然后由法官作出裁决。被告人拥有辩护权，可为自己的利益从事诉讼防御。审判采取对质、言词、公开的方式、被告人还可以聘请精通辩术的辩护人(ortor) 为自己辩护。这种“代言人”或者说“代理人”并不完全是现代意义上的“辩护人”，只是辩护人的雏形，因为他仅仅是代表当事人出庭参加诉讼，本身也不具有独立的诉讼地位，他在诉讼中必须也只能以当事人的意志为依归，而不能独立展开诉讼活动。国家也没有赋予其固有权利，他在法庭上的权利完全来自于当事人的委托授权。从辩护制度的原态之中，可以清楚地发现，辩护人的辩护权最初是来源于当事人自身。正如日本学者村井敏邦所言，辩护权的基础是嫌疑人、被告人自己本人有辩护的权利。这是产生委托辩护律师辩护权利的根据。3 当然，辩护权的这种雏形在封建纠问式诉讼模式下，备受压制，且丧失殆尽，刑事辩护人的角色也日渐萎缩，直至消亡。直到近代，随着资本主义启蒙思想的滥觞，民主意识的觉醒，在混合式诉讼构造之下，辩护制度重新获得生机，得到各个层面立法的确认，逐步发展成为现代意义上的以辩护人为中心的辩护制度。现代辩护制度下的辩护人（包括委托辩护人和指定辩护人）不再是扮演单纯的“代言人”或者“代理人”角色，而扮演着“权利保护者”的角色，甚至被附加了更多的社会正义维护者的义务和职责。辩护人有了更多的固有权利（即基于辩护律师本身地位而取得的权利），诸如阅卷权、调查取证权等，但这些权利多数来源于被追诉者自身4，只不过，由于被追诉者自身主、客观的因素的局限，无法顺利行使，才使得这些权利转移给了辩护律师代为行使。当然，辩护人有些权利看起来似乎与被追诉者本身联系不大，但是本质上来讲，都是保障辩护人自身履行职责之需，比如律师言论豁免权等。 总之，律师辩护权是以被追诉者的诉讼地位和权利为基础的，辩护人制度的确立着实是被追诉者辩护权逐步扩张的结果。从本质上讲，被追诉者的辩护权是第一性的，而律师辩护权则是第二性的。律师辩护权是依附于被追诉者的辩护权而存在，前者是实现后者的手段，后者的实现有赖于前者的落实。从这个意义上来说，辩护人不可与当事人割裂开来，二者的权利密切关联。一个国家在立法、司法上对辩护人权利的保障程度往往反映了