民法总论专题.ppt

民 法 总 论 专题 讲 授 张 力 序论——对 民 法 的 基本认识立场 何为法律 自然法意义上的法律 法律应当是什么，存在于人类向善与可持续发展的整体理性中。 恶法非法。 实证主义立场上的法律 法律实际是什么，存在于体现国家强制力的现实规范里。 个人与国家都可能犯错。“恶法”亦法。 何为民法 实证意义上的民法——关于私人生活的法 私人生活，民法典记载与保护的生活。 自然法意义上的民法——为权利而斗争之法 民法治下的和平的私生活状态，是斗争的结果；这一状态的维持，需要斗争；民法之治的演进，也离不开斗争。 我们的《民法典》是怎么得来的，她应当怎样得来？ 导论、民法总论专题举要 第一题 民法的历史、社会与法律地位 民法的词源、制度来源、展望 民法与公、私法体系二分的关系 民法的体系化、法典化 民法法典化时代民法渊源的识别——习惯、判例、法理等，如何作为渊源 民法与其他部门法的关系 宏观视角——民法与经济法、商法 微观视角——行政法、宪法，宪法司法化评价 民法中的私力救济问题。 防卫、避险效力在民法与刑法上的差异 第二题 民法基本原则的流变与发展 基本原则的产生及其历史上的作用 基本原则的项目分解 诚实信用原则之内涵包括哪些？ 权利不得滥用是独立之原则吗？ 公序良俗原则是独立原则吗？或者是寻找非正式法律渊源的找法过程与民法适用方法 基本原则之司法适用的度——如何防止“向一般原则逃逸”——为基本原则适用寻找制度依托。 第三题 民事法律关系研究 “民事法律关系”在民法学、民法适用中的认识论、方法论意义。 什么是动、静态结合的民事法律关系观 民事法律关系客体的构成 物，为何被倾向于认为应当“有体”，物的外延是什么？ 什么是“智力成果”，智力成果与物，有什么区别，尤其是导致“知识产权”与“物权”的区别由制度的，到法文化的——物权之“自然权利”定性，与知识产权之“特权”化趋势间的矛盾。 知识产权法与民法（财产法）的关系问题。 如何评价现在某些国家（如俄罗斯）的知识产权法被纳入民法法典化？ 第四题 民法上的“人” 民法上的“人”的含义——主体、人格体 什么是人格、人格要素、人格权 “人格”与“身份”是什么关系， 什么是现代民法中的身份与身份权 民法上“自然人”的古今含义变迁 自然人的认定——生命的时间范围——生前与死后的“人格保护问题”。 非自然人格的类型化 法人——是否仅仅是一个民事主体资格、公法人的内涵与制度功能是什么，对当代公法学中的法人现象，如“行政法人”、“单位犯罪”，民法作何反应？国家与自治地方的民法地位，是否需要借用法人制度来建构。 法人与非法人组织（无权利能力社团）的关系 法人与信托制度的关系。 法人之人格权问题 第五题 民法上的“行为” 事件与行为的界限 事实行为与法律行为（表意行为）的界限 法律行为概念在中国与西方的区别 意思表示与法律行为的关系——以契约缔结过程为例 第六题 代理制度的演变与发展 大陆法与英美法代理制度之比较 商事代理，对民法上代理概念与制度形成的意义——兼看所谓商法独立性。 直接代理、间接代理、行纪 行为序列化编排的可能性——评价合同法 第七题 中国民法典中的时效制度设计 取得时效与消灭时效的适用范围比较 第八题 民法中的强行规范 第一题 民法的历史、社会与法律地位 第一节 民法的词源分析 一、“市民法” “民法”一词的古代渊源可追溯至古罗马时代的“市民法”（jus civile）。古罗马法律体系依所调整社会关系的参与主体的国籍身份不同，而分为“市民法”（jus civile）与“万民法”（jus gentin）。 市民法首先关注的恰恰是罗马市民——城邦国家公民——在政治生活中对国家尽义务，享受政治权利，继而才是关于其他社会生活方面的法。 早期罗马社会简单商品经济的参与者主要是家长管理下的“罗马家庭”，并不存在真正意义上的个人平等主体。罗马市民法首先在政治领域内实现了罗马市民——个人——自家庭脱胎，而在政治生活中独立与平等。这种政治领域中的个人平等，进而又带动了与简单商品经济有关的财产与人身关系中的个人自家庭脱胎，而成为独立的民事主体。 今日通行之著名民法典或民事法律规范中民法之词源，如法语为droit civil，德语为Burgerliches，荷兰语为Burgerly Regt，俄语为Гражданское право，英语为Civil law，等等，皆可直译为“市民法”。 思考：所谓民法中的“公民”概念使用的妥当性问题。 而在我国古代法律典籍中既无“市民法”一词，又无“民法”一说，直至清末变法图强，借鉴日本维新经验创立新法才有了“民法”这一概念。日本学