企业兼并重组中的若干公司法问题全文.docVIP

PAGE PAGE 4 企业兼并重组中的若干公司法问题 ——以煤炭资源整合实践为例 徐英军 （武汉大学法学院，湖北 武汉 430072； 郑州航空工业管理学院法律系，河南 郑州 450013） 摘要：在全国展开的煤炭企业兼并重组实践折射出我国公司法律制度的若干不足。完成名称预先核准登记后，设立中公司产生并享有相对的独立地位和相应的民事能力，应比照已成立公司来确定其内外法律关系：内部，发起人之间应按照资本多数决而非合伙人平等表决原则形成团体意志，依循公司治理原则界定设立中公司与初始股东、筹建代表和成员的责权利关系；对外，应当以设立中公司名义而非发起人、成立后公司名义从事法律行为，防范角色混同导致的利益冲突，避免先公司合同责任的甄别之扰。兼并重组中出现种种瑕疵的股权转让协议，应区分主体瑕疵、内容瑕疵和程序瑕疵等不同情形具体分析认定其法律效力。 关键词：公司重组；设立中公司；内外关系；先公司合同；瑕疵的股权转让协议 基金项目：河南省人民政府决策研究招标课题“河南省煤炭资源整合的法律思考和对策建议”（2010B720）阶段性研究成果 作者简介：徐英军（1971- ），男，河南省济源市人，郑州航空工业管理学院法律系教授，武汉大学法学院博士生。 Email:yjxu3890@163.com 电话一、煤炭资源整合引发的公司法问题 煤炭资源整合主要是以具有经济、技术和管理优势的国有煤矿企业为主体，对两座以上煤矿企业的井田实施合并、对不具备安全生产条件的煤矿企业实施关闭和对已关闭煤矿企业的资源或储量及其它零星边角的空白资源或储量实施合并，以提升煤矿企业的生产、技术、安全保障等综合能力。山西省于2008年底开始率先推动煤炭资源整合，到2011年6月底，签订整合重组协议、接管等工作基本完成，目前处于扩建、改造阶段。经国务院批准，山西经验作为一个参考范本，在河南、山东、内蒙等省份推广。 （一）煤炭企业兼并重组的基本模式 煤炭企业兼并重组主体主要包括两方，一是并购主导方，即省级人民政府确定的国有重点大型煤炭企业，成为未来新公司的主要发起人、控股股东，持股比例在51%以上；二是被并购方，即被整合的民营煤炭生产企业（以下简称“老公司”）及其股东、实际控制人（以下统称“老股东”），老股东可以在新公司中持有不超过49%的股权；三是其他参与并购方，譬如因受让老股东的认股权而拟加入新公司的出资人。 在并购模式方面，围绕特定煤炭资源采矿权向以国有大型煤炭企业为主导的煤炭生产企业流转这一目标，并购方往往根据实际情况选择不同的模式，主要有两种：一是股权收购模式，即通过受让股权而控股被整合煤炭生产企业、承继原采矿权和原矿井资产并进行改造，主要适用于值得保留、继续开采的独立矿井，弊端主要是可能受到并购前债务（尤其是隐性负债、或有负债）、用工等遗留问题的困扰；二是普通资产收购模式，将被整合煤炭生产企业的采矿权和矿井设施等资产进行评估作价, 由并购方整体收购后新设全资子公司或分公司进而获取采矿权，弊端主要是需支付的收购对价较高。实践中，为了趋利避害，并购方创新出一种不同于普通资产收购的“特殊”资产收购模式，基本步骤如下：（1）并购方同被并购方及其老股东签署意向书，办理未来新公司名称预核准。（2）并购方代表未来新公司同被并购方签订《资产收购协议》，接收和管理标的资产，并按其在新公司的持股比例代新公司支付部分收购款，约定待日后新公司成立后由新公司偿还收购款并购方以获得标的资产的所有权。（3）并购方主导完成开采权扩界增层审批、取得土地使用权等手续后单独投资进行矿井技改、扩建。（4）完成安全试生产并通过多个行政监管部门的审验，领取新公司《企业法人营业执照》。可见，这种资产收购模式的特殊之处在于并购方以未来公司名义进行资产收购，仅以较低对价即可获得对采矿权等资产控制权，似乎是股权收购与资产收购的“混合模式”。 （二）煤炭企业兼并重组的公司法问题 设立公司需要一个过程，煤炭企业兼并重组因涉及矿井技术改造而往往长达三四年甚至更长时间，其间发生的内部和外部法律关系也较为复杂，诸多繁杂事务，譬如选择托勘察、设计机构，招标购买设备、机具，审核确认前期投资数额，为实施技改、扩建进行进行工程煤的开采、销售等。加之“特殊”资产收购模式的广泛采用，引发以下几个公司治理现象和公司法制问题：（1）公司筹备过程中出资人之间究竟是何种关系，合伙抑或其它关系？内部运行机制如何选择和设定，是按合伙模式运行，还是效仿未来公司治理的资本多数决，或者采取其它更优的模式运作?（2）公司筹备过程中对外发生的合同行为、侵权责任等如何承担？（3）兼并重组中的股权转让行为往往遭遇转让主体、合同内容、转让程序等方面的瑕疵而引发权益纠纷，如何界定这些瑕疵对股权转让协议效力乃至公司治理的影响？前两个问