第五章 合同的保全与担保.pptVIP

第六章 合同的保全与担保 【内容提要】本章阐述合同的保障制度，内容包括合同的保全制度和担保制度。 合同的保全制度包括：合同债权人的代位权和撤销权，它的作用在于保全作为承担民事责任基础的债务人的财产。 合同保全制度突破了合同相对性原理，体现了债的对外效力。 合同的担保制度则通过保证、抵押、质押、留置和定金担保方式，督促债务人履行债务，保障债权的实现，它是合同债的保障制度中重要的制度。 【教学目标】 ★掌握合同的保全的含义，掌握代位权与撤销权的内容。 ★掌握合同的担保的含义，了解它与合同保全制度的差异。 ★着重掌握保证、抵押、质押、留置、定金的基本概念和法律规定。 ★掌握抵押、质押与留置的异同。 ★掌握定金与违约金、预付款的区别。 ★了解在发生损害赔偿时，定金、违约金和赔偿金的选择适用问题。 第一节 合同保障制度概述 合同债权债务关系确立之后，债权人通常会考虑的是：债务人能否依约履行，自己的债权能否顺利实现；或者在对方一旦不履行债务时，如何使自己不遭受损失。 债务人履约与否关系到订约目的的实现，关系到债权人的切身利益。 如何才能保障合同得以实现呢？这就涉及到了确保债权实现的法律制度。 债的保障是为保障债权人的债权而设立的。自有债的制度以来，就有债的保障制度。 债的担保制度是债权法的一个重要组成部分。 在民法理论上，所谓债的保障制度，是指督促债务人履行债务，保障债权实现的一切民事法律手段，它包括民事责任、债的保全和狭义的担保。 这三种民事法律制度，分别从不同的方面督促债务人履行债务，保障债权的实现。 其中： 民事责任制度着眼于债务人不履行债务之后，债权人利益的实现或补救。 债的保全着眼于债务人在债权履行期间的债权担保。 狭义的担保，即《担保法》所规定的担保，则着眼于债权履行之前，通过事先订立的担保措施，督促债务人履行债务，保障债权人债权的实现。 这三种法律制度共同构成了使得合同得以履行、债权得以实现的保障体系。 民事责任作为保障民事权利义务实现的法律手段，其功能是多重的，它不仅具有义务履行的担保功能，还具有对违反义务的人的制裁和对损害的补偿功能。 合同法一般不将民事责任纳入以事先预防为主的债的保障体系。我们通常所说的债的保障仅指后两种：即债的保全和狭义的担保。 广义上债的担保分为一般担保与特别担保。 所谓债的一般担保，即债的保全，是指法律以债务人的全部财产来清偿债务、担保合同的履行。 为了使债务人的财产不致减损，法律赋予债权人以代位权和撤销权，使得债权人通过代位行使债务人的某些权利和撤销债务人的某些行为的方式，来保护债权人的债权。 债的特别担保，即狭义的担保，是指法律为保证特定债权人的利益的实现而特别规定的保障措施。这一制度设立的目的就在于保障特定的合同之债。 债权人可以依据其特别担保之权利直接维护和保障属于自己的那份债权，使自己的债权获得充分保障而不致遭受损失。我们通常所说的合同债的担保，仅指债的特别担保（即狭义担保）。 第二节 合同的保全 一、债的保全原理 债权主要是从债务人的财产得到满足的，债的关系成立之后，债务人的财产又称之为责任财产。债务人责任财产的减损，对债权能否实现关系重大。 所谓债的保全，是指保证债务人以其全部资产清偿其债务的法律制度，它包括债权人的代位权和撤销权。 法律赋予债权人这两项权利，使其可以针对债务人与第三人的行为行使一定的权利，采取一定的措施，以排除对其债权的危害。 债的保全制度以保障债权为目的，在债权人与债务人意思自治和交易安全之间寻求平衡，对于维护正常的财产流转秩序，具有重大意义。 由于及于第三人，所以又称为债的对外效力。这种意义上的债权担保，就是债的一般担保，它是债的效力的当然延伸。 合同的保全，必须以诉讼的方式行使，不存在仲裁行使的情况。 一、代位权 （一）代位权的概念： 债权人代位权是指债权人为使其债权不受损害，以自己的名义代债务人行使权利的权利。 传统民商法理论认为：合同保全制度的立法宗旨在于为全体债权人的一般债权提供一种共同担保的制度，它的目的在于保全债务人的责任财产，充实债务人的一般担保实力，其着眼点在于全体债权人债权的实现，而非某个债权人债权的实现。 采取合同保全措施的债权人不得直接从所保全的财产中优先受偿。学理上将这一原理称之为“入库规则”。 《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 第20条：债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，