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合同无效定金条款的效力 　　一、关于定金的性质　　在不同时期，对不同国家及当事人来说交付定金的目的，定金的性质有所不同。概括起来有以下种：　　立约定金。这是指为保证正式订立合同而交付的定金。　　成约定金。此种定金是以其交付为合同的成立要件，即定金交付，合同才成立；若不交付定金则合同不能成立。　　证约定金。此种定金为证明合同成立的证据，即因定金的交付以证明合同的成立。违约定金。所谓违约定金，是指交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还；而收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。一般说来，违约定金类似于违约金。　　解约定金。这种定金为当事人一方保留解除合同权利的代价。即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同；收受定金的一方亦得以双倍返还定金为代价而解除合同。　　我国民法通则第条第项和经济合同法第条都规定了定金制度。然而我国法学界对定金的性质，却有不同的认识。有的认为，我国定金的性质为违约定金。也有的认为，证约定金与违约定金是我国定金一般应具有的性质，不同意将我国法律上的定金解释为具有解约定金的性质。　　我们认为，就定金的具体性质而言，自应以当事人的约定而定，只要其约定不违反法律的禁止性规定。但如当事人无另外的约定，我国法上的定金的性质应解释为解约定金。也就是说，当事人双方得以丧失或双倍返还定金为代价而解除合同。首先，反对将定金解释为解约定金所提出的经济上的理由已不存在，这是　　。　　受预付款后当事人一方违约时，不发生丧失或双倍返还的后果，预付款仅可抵作损害赔偿金。正因为定金与预付款有着不同的性质，因此在当事人于合同中约定一方预先给付一定款项时，应当分清该款项是预付款还是定金。确定该款项的性质时，应当以合同当事人双方约定的实质内容为准，而不应仅以当事人在合同中写定的名称为准。例如，合同中约定一方应交付定金若干，若一方不履行合同时该款项抵作赔偿金，另一方不履行时应返还定金，这里的定金应认定为预付款。反之，当事人虽约定交付预付款若干，但约定交付方不履行合同，无权要求返还；收受方不履行合同时应当加倍返还，则该款项应确定为定金，而非预付款，如果对于当事人约定预交的款项难以确定为定金还是预付款，则应从轻确认为预付款。我国学者通说认为，定金具有以下三方面的效力，即第一，证明主合同的成立；第二，于合同履行后定金应当返还或抵作价款，有预先给付的效力；第三，当事人不履行合同时应承受定金罚则。其主要效力在于定金罚则上。承受定金罚则，也是不履行合同的当事人一方承受的不利的法律后果。从这一点上说，丧失或双倍返还定金，是不履行合同的当事人一方承担的违约责任。这与违约金相似。因为违约金也有担保合同履行的效力，是一种合同责任方式。但定金与违约金是不同的。违约金不具有预先给付的效力，也不具有证明合同成立的效力，其担保效力也大大弱于定金的担保效力。　　二、适用定金罚则的条件　　合同当事人有定金约定的，只有具备以下条件时，才可适用定金罚则。　　须有定金的实际交付。当事人之间虽有交付定金的约定，但并未实际交付的，在当事人一方不履行合同时，不能适用定金罚则，因为此时尚不能认定定金合同有效成立。交付定金的一方未按合同规定的时间、数额交付定金时，是否可适用定金罚则？对此有不同的观点。一种观点认为，交付定金一方未按合同规定的时间、数额交付定金，接受定金一方不履行合同，此类情况不适用定金罚则，只需偿付违约金即可；另一种观点认为，交付定金的一方交付了定金，虽然没有按照合同规定的时间、数额交付，但只要接受定金一方未　　提出异议并接受定金，即也是给对方一种保证履行合同的明示，是双方当事人达成的新的要约与承诺，原合同仍然有效，接受定金一方不履行合同仍要适用定金罚则。上二种观点尽管都有一定道理，但都忽视了定金合同的特点，比较而言，后一种观点更为可取。但后一种观点，既认定为双方达成新的要约与承诺，却又认定原合同仍然有效，未能说明是否按原约定的数额适用定金罚则。我们认为，如果双方仅有交付定金的协议而未实际交付的，定金合同尚未成立生效，当然不能适用定金罚则；如果交付定金的一方未按规定时间交付但却是在合同履行前交付的，应当认定为双方已就定金的交付时间协议变更，其后一方违约时仍应适用定金罚则；而若交付定金的一方是在合同履行后才向对方交付的，则该款项不能认定为定金，对双方都不能适用定金罚则；如果交付定金的一方未按约定的数额交付定金，而收受定金的一方又接受的，则应当认定为双方就定金的数额协议变更，其后任何一方不履行合同时，皆应按变更后的定金数额适用定金罚则。　　主合同须为有效。只有主合同有效时，才会发生定金罚则的适用。如主合同无效或都被撤销时，即使当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则，接受定金的一方应将收受的定金