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合同保障押金是违约金? 　　委托保证合同中的违约金、保证金问题分析作者：蒲毅　　摘要委托保证合同是金融、担保实务中的基本合同类型，在实务中多约定了违约金、保证金条款。但就委托保证合同而言，其约定违约金、保证金是否合法、妥当，均未引起实务与理论界的足够关注，本文作者便就这两个问题进行分析并提出了自己的见解。　　关键词委托保证合同违约金保证金　　作者简介：蒲毅，四川永茂律师事务所律师，中国法学会会员。　　中图分类号：文献标识码：A文章编号：1009--099-02　　一、委托保证合同的法律性质　　委托保证合同，在实务中常称为委托担保合同、担保服务合同，也有人含混地称之为担保协议。就“担保”而言，其本为“保证”的上位概念，只是因为在实务中，作为专业的信用担保机构，其提供的担保方式以保证担保为主，因此其提供的合同多直接名为委托担保合同，这并无太大的问题。　　但需要注意的是，委托保证合同与担保协议却是两类性质完全不同的合同，不应混淆：委托保证合同是委托担保人为其向贷款银行提供担保而与担保人签署的合同，是债务人为表达委托担保人为其担保的意思表示而与担保人达成的协议。委托保证合同当事人包括委托人即债务人与受托人即担保人①。而“担保协议”又称“担保合同”，是担保权人和担保人之间为明确相互权利和义务关系所订立的协议②。显然，两类合同在主体、内容等方面均有明显区别。　　实务中，最常见的委托保证合同是在融资性担保公司与借款人之间订立是，因此下文的分析便主要针对该类委托保证合同而进行。　　二、委托保证合同中的违约金问题　　在实务中，融资性担保公司所制作的格式化委托保证合同中通常约定有类似的违约金条款：如债务人未按主合同约定履行还款义务，则需向担保人按照所担保的主债务数额的一定比例支付违约金③。　　委托保证合同能否约定违约条款，目前鲜有学者论及。笔者认为，此类违约金条款有违公平，当认定为无效。其理由为：　　在租赁合同中履约保证金与违约金是否可以同时并用？案情摘要：　　XX年12月9日，原、被告双方经协商一致签订了房屋租赁合同，约定：1、原告将上海市龙阳路****弄**号约220平方米的房屋出租给被告；2、租期为5年，自XX年1月10日至XX年1月9日止；3、租金：前两年内每年的租金为28万，自XX年1月10日起，每年租金在上一年的租金基础上按5%递增率递增；租金每三个月支付一次，先付后用；4、违约责任：被告有约定的违约行为，原告可以解除合同并不退还履约保证金，同时有权要求被告按保证金的两倍支付违约金。此外，双方就交付时间、租赁保证金、房屋用途、物业管理等也都做了明确的约定。　　合同签订后，原告按照合同约定完全履行了自己的合同义务，被告却没有完全履行自己的合同义务，在合同仅仅履行半年后，被告就违背诚信原则于XX年7月1日擅自退租，给原告造成了巨大损失。由于协商不成，原告起诉至法院，要求判决：1、要求没收50000元的履约保证金；2、要求被告支付违约金人民币元；　　3、诉讼费由被告承担。　　法院判决：　　法院依法受理后，经开庭审理判决：1、被告支付原告违约金人民币元，该款扣除被告向原告已交纳的履约保证金50000元，　　余款50000元应于判决生效后十五日内付清。2、驳回原告其余诉讼请求。　　法院认为，双方虽然约定了保证金与违约金可以同时使用，但保证金只是押金性质，并且应该以实际损失为限，本案中，原告的实际损失并没有超过元，因此两者不能同时并用。　　笔者观点：　　笔者以为，在本案中，被告违约的情况下，保证金与违约金是可以同时适用的。首先，法律制度来看，系争租赁合同是双方真实意思表示，合同中关于违约条款的约定内容并没有违反法律的强制性规定，应该按照合同法诚实信用原则进行全面履行；其次，根据双方约定，若被告擅自退租违约的话，原告有权不退还被告支付的保证金，同时要求被告承担违约责任，即被告应向原告支付100，的违约金。由此可以看出，双方明确了违约金和履约保证金是两个不同的概念并起着不同的作用，其中，履约保证金是被告为担保系争租赁合同的履行，向原告给付伍万元作为债权的担保，是系争租赁合同履行的一种债的担保形式，承担的主要是惩罚功能；而，违约金，根据原、被告双方在系争租赁合同中的约定来看，其性质上虽然具有惩罚功能，但是主要是补偿功能。因此，法院把履行保证金视为押金，并且以实际损失为限，否定保证金与违约金同进适用是不妥的；第三，从事前分析方法的角度来看，所谓事前分析方法即需要向前看，考虑这个案子的裁决对将来会产生哪些效应即类似情形中的当事人，他们将来的选择可能会受到该案件的影响。本案中法官的裁　　决，在被告违约的情况下，其不需要同时支付违约金和保证金，这种裁决结果，从事前分析的方来看，以后的承租人若违约的情况，是不要没收