上市公司资产重组与股份转让若干法律问题研究.doc

*上市公司资产重组与股份转让若干法律问题研究 华堂律师事务所课题组 随着我国证券市场的日益发展，上市公司资产重组逐渐成为优化资源配置的重要途径。由于资产重组历史不长，因此实践中遇到的法律问题疑问和难题较多，直接影响到资产重组的运作方式及效果。本课题选择中国上市公司资产重组中出现的五个法律问题进行分析研究，分别是上市公司资产重组概念，股权委托管理的法律问题，协议转让中其它非流通股股东的保护问题，关联重组的法律规制问题，上市公司董事会反收购措施的限制问题，力图提出完善相关法律制度的建议。 1 对资产重组概念的研究 1993年9月开始的深宝安通过二级市场举牌收购延中实业事件虽然是新中国证券史上第一例成功的上市公司并购案，以现在的眼光看是一桩 “重组”题材的经典演绎，但当时人们普遍称之为上市公司收购，并未因此催生“资产重组”1的概念。资产重组一词在我国最早出现于1995年,随后风靡中国证券市场，它有时是化腐生肌的灵丹妙药，点石成金的魔棒，有时是欺世盗名、偷天换日的遮羞布，人们只是不假思索地使用这个词，泛指所有与上市公司收购、0/a兼并相关的经济活动。目前，市场上所用的“资产重组”的概念已被市场约定俗成为一个边2界模糊、表述一切与上市公司重大非经营性或非正常性变化的总称。 我们姑且 * 课题主持人：李相启 课题协调人：上海证券交易所 郭洪俊 程建宏 课题研究员：肖金明、孙广亮、柳磊、倪浩嫣、张鹏、吴建中 1 洪银兴：《资本市场：结构调整和资产重组》，中国人民大学出版社2002年4月第一版，P110。 2 伐木人：《资产重组的深层次思考》，载《中国证券报》1999年1月11日，第8版。 1 称之为对资产重组概念的泛化。资产重组概念的泛化，使得我们难以准确地描述资产重组现象，难以精确地统计资产重组事件，难以正确地评估资产重组行为。 1.1 资产重组概念泛化的原因探析 1.1.1 对资产概念的泛化 资产是一个会计实务领域的概念，狭义上的资产是企业资产负债表中的资产，包括流动资产、长期投资、固定资产、无形资产、递延资产和其它资产。从法律意义上说，资产是企业拥有或者控制的能以货币计量的经济资源，包括各种财产、债权和其它权利（《企业会计准则》第三章第二十二条）。资产与企业的关系以拥有或者控制为标志。拥有或者控制是企业对资产享有权利的标志。拥有是享有财产使用权和财产所有权的标志；控制是享有财产使用权的标志。既不拥有，也不控制的各种财产、债权和其它权利，不能作为企业的资产。资产要能以货币计量，不能以货币计量的经济资源不是资产。 目前专家学者、业内人士、社会公众及媒体所广泛提及的资产重组中的“资产”的涵义则远远超出了上述内容，它泛指一切可以利用并为企业带来收益的资源，其中不仅包括了企业的经济资源，也包括了人力资源和组织资源（即企业的管理结构和制度结构）。但是，人力资源与组织资源只是一种资本要素和制度安排，而不是企业拥有和控制的财产和权利，也不能以货币计量。把人力资源和组织资源称作“资产”，更多情况下是一种形象的比喻，尽管在资产重组中往往导致人力资源的重新配置和企业管理结构和制度结构的变迁，但他们只是资产重组伴生的重要现象，不能仅仅因为资产重组导致了这样的结果就将其列为资产的概念范畴。把资产的概念大而化之也使得资产重组的概念随之无限扩大甚至走形，如果人力资源是资产的话，把大规模的人员调整当作资产重组的一部分，那么上市公司聘用经理人员的行为算不算资产重组？如果组织资源是资产的话，把公司内部机构的调整当作资产重组的内容，那么上市公司引入独立董事算不算资产重组？两者之间只有量的差别，而没有质的区别。 1.1.2 国内有关资产重组的规定语焉不详 国内有关资产重组的涵义并不统一。就我国现行的法律法规而言，没有专门的关于资产重组的法规，但是在中国证监会、财政部、国家税务总局等部门发布 2 的法规或规范性文件中对资产重组的有关问题有所涉及。但并未涉及资产重组的概念，均着眼于存在交易行为的企业外部重组，从不同的角度对资产重组的方式进行规范，使用的名称极不统一，随意性较大，列举的方式也不周延，关于所涉及资产的量的规定也不明确甚至有些混乱，这些都为资产重组概念的泛化敞开了较大的口子。 1.1.3 对资产重组层次的混淆 资产重组可以发生在宏观、中观和微观三个不同的层次。宏观层次上的资产重组就是在全社会范围内进行的资产重组，十五届三中全会提出的对国有企业实施战略性改组，就是需要对整个国有存量资产进行流动和重组。中观层次上的资产重组就是某一地区、某一行业内部的资产重组。微观层次上的资产重组就是企业内和企业之间的资产重组，它是前两个层次的基础，上市公司的资产重