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国际法研究 国际刑法中的行为控制理论 江　溯 　　内容提要：正犯与共犯的区分是一个历史性的刑法难题，在共同犯罪事实关系复杂、 不同法系特质杂糅的国际刑法中更是如此。对此问题，在国际刑事司法实践中，起初团伙 共同犯罪理论占据了统治地位。然而，团伙共同犯罪理论具有扩张性、主观性的倾向，因 此遭到了越来越多的批判。在此背景下，德国刑法学中主、客观共存，事实性与规范性相 融合的行为控制理论被引入国际刑法。作为行为控制理论下位概念的共同正犯理论和组 织控制理论在司法实践中得以运用，但是质疑和批判也随之而来。作为共同正犯理论之 逻辑前提的正犯、共犯二元区分，以及该理论认定的明确性受到了质疑，并且组织控制理 论本身也有过度实质化的不良倾向和逻辑自洽性不足的理论危机。国际刑法共犯理论的 建构不能简单照搬国内法中现成理论，而应当注重国际刑法在事实层面和法律规范层面 所具有的特点，“因地制宜”地建构国际刑法共犯理论。 关键词：行为控制　团伙犯罪　共同正犯　组织控制 江溯，北京大学法学院副教授。 一　问题的提出 在国际社会，从纽伦堡审判、东京审判，到前南国际刑庭、卢旺达国际刑庭，再到《罗 马规约》的通过及其刑事司法实践的具体展开，国际刑法迅速发展起来。在国际刑事司 法实践中，共同犯罪的司法认定与理论建构是不可回避的问题。其中，正犯与共犯是否应 当区分以及如何区分是首当其冲的难题。 在国际刑法的审判实践中，关于正犯的认定问题，起初占据主导地位的是团伙共同犯 〔１〕 罪理论（ＪｏｉｎｔＣｒｉｍｉｎａｌＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅ）。 但是，这种理论的缺陷和说服力上的局限，使得德 〔１〕 “ＪｏｉｎｔＣｒｉｍｉｎａｌＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅ”在国内有不同的译法。王世洲在他翻译的《国际刑法学原理》一书中将其译为“共同 犯罪行业”；凌岩在《卢旺达国际刑事法庭的理论与实践》一书中将其译为“团伙共同犯罪”。本文采取“团伙共 同犯罪”的译法。参见［德］韦勒著：《国际刑法学原理》，王世洲译，商务印书馆２００９年版；凌岩著：《卢旺达国际 刑事法庭的理论与实践》，世界知识出版社２０１０年版。 ·１７６· 国际刑法中的行为控制理论 国刑法学上的行为控制理论成为可能取而代之的理论选项。国际刑法是一个跨文化、跨 法系，各家学说百家争鸣的平台。行为控制理论这种具有浓厚地域属性、独特文化背景的 理论，在国际刑事司法中的际遇颇为耐人寻味。围绕着行为控制理论在国际刑事司法中 的引入，既有支持，也有批判，更有骑墙的观望。 国际刑事案件与国内刑事案件在事实特性上最大的不同在于，国际刑事案件犯罪事 实更为复杂，犯罪主体数量众多，行为关系异常复杂。因此，国际刑法中的共犯问题会显 得更为疑难。此外，由于国际刑法是不同法律文化国家拉锯性博弈的结果，因此其立法与 理论处处都夹杂着不同法系文化的特质，而国际刑法的这种异质性也会加剧共犯问题的 复杂程度。 本文期望通过梳理国际刑法中正犯认定的学说发展史，以行为控制理论批判、取代团 伙共同犯罪理论为基本线索，探寻行为控制理论在国际刑法学中的妥当性与自洽性，同时 也希望借此管窥国际刑法学中正犯认定的理论图景。 二　团伙共同犯罪的理论源流及其不足 （一）团伙共同犯罪的理论源流 “团伙共同犯罪理论”（ＪｏｉｎｔＣｒｉｍｉｎａｌＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅ）又被称为“共同目的理论”，它是一种 源于英美刑法的共犯理论。在英美刑法上，实行犯（正犯）通常必须是最直接地实施犯罪 行为的人。但是，在共同犯罪的情况下，这一基本原则就会出现问题。因为在很多情况 下，虽然可以确定一个团伙实施了某项犯罪，而且该团伙中的每个成员均具有共同的犯罪 目的，但无法确定到底是谁直接实施了该犯罪行为。按照传统的英美刑法理论，就无法惩 罚这个团伙的所有成员。为了弥补这种处罚的漏洞，英美刑法上发展出了“团伙共同犯 罪理论”。根据这一理论，只要团伙中的成员具有共同的目的，并且可以证明犯罪是由该 团伙实施的，那么就可以直接认定所有成员均为该共同犯罪的参与者，从而为该犯罪承担 〔２〕 刑事责任。 在行为控制理论被引