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建设工程施工合同无效判决 　　建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析　　建设工程施工合同纠纷案件有这么几个特点：一是案件事实复杂。除了有施工合同及一系列的补充合同，还有大量的设计及施工图纸、大量的签证资料、往来函件、会议纪要，证据多、专业性强。二是当事人争议面广，焦点众多。承包人说发包人没有按期支付工程预付款、进度款、结算款，发包人说承包人拖延工期、工程质量存在问题；承包人说工程价款给少了，发包人说工程价款给多了，等等，对于施工进度、款项支付、设计调整、工程质量、交付使用等各个环节，当事人几乎都有或多或少的争议，这样那样的争议。三是审理周期长，审理难度大。除了极个别案件可以在法定审限内审结外，绝大多数建设工程施工合同纠纷案件少者一年半载，多者二年、三年，甚至更长时间才能审结。特别是涉及工程造价鉴定，鉴定资料及鉴定报告的开庭质证往往就要搞七、八个回合，甚至开了十几次庭还打不往。四是裁判风险高。由于事实复杂、争点众多，认定事实和适用法律的难度加大，很难做到对每个争点的裁判方案都没有瑕疵，一审判决被二审发改的可能性大，二审判决被再审判决发改的可能性也不小。与其他类型案件相比，建设工程施工合同纠纷案件审理时间长、工作量大，但发改率却长期处于警戒线高位。如何审快、审好建设工程施工合同纠纷，是我们民事审判的重要课题。下面，我从如何　　认定施工合同效力、如何认定工程价款、如何认定工程价款优先受偿权这三个角度，来展开讨论。　　一、关于施工合同效力问题　　施工合同是否有效，对当事人具有实质性的影响。审理建设工程施工合同纠纷案件，需要首先解决施工合同的效力问题。　　建设工程没有取得建设用地批准证书或者虽有建设用地批准证书但没有取得建设工程规划许可证书，如何认定相关施工合同的效力。在审判实践中，有三种判法：　　第一种判法，认定施工合同无效。主要理由是，土地管理法、建筑法及规划法等法律规定建设工程必须取得建设用地批准证书、建设工程规划许可。在没有取得用地批准及规划许可的情况发包工程，建设单位属于违法建设，施工单位属于违法施工，所建工程属于违法建筑。根据《合同法》第五十二条第项的规定，双方签订的施工合同因违反法律的强制性规定当然无效。　　第二种判法，认定施工合同未生效。主要理由是：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》　　第九条规定，依照法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。建筑工程尚未办理用地批准手续和规划许可手续，当事人签订的施工合同按未生效处理，在一审法庭辩论终结前办理了批准和许可手续的按有效处理。　　第三种判法，认定施工合同有效。主要理由是，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》第十四条规定，合同法第五十二条第项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，其中所指“法律、行政法规的强制性规定”仅指效力性强制性规定，不包括管理性强制性规定。建筑工程用地批准及规划许可属于国家行政管理范畴，应为管理性的强制性规定，不属于效力性强制性规定，不应对施工合同效力产生影响。　　从我们掌握的情况看，对于没有用地批准手续和规划许可手续所签施工合同，判无效、未生效的相对较多，判有效的也有一些。　　我们赞同认定施工合同无效。主要理由是：　　1、根据《城市房地产管理法》第二条规定，在城市进行基础设施和房屋建设等房地产开发行为，必须在城市规划区内取得的国有土地使用权的土地上进行。《建筑法》第二条规定，建设单位在申请领取施工许可证之前，“已经办理”该建筑工程用地批准手续；在城市规划区的建筑工程，“已经取得”规划许可证。根据上述规定，在城市规划区内的基础设施和房屋建设，必须“已经”办妥该建筑工程用地批准证书和建设工程规划许可证书，否则不能进行建筑工程施工。换句话说，没有办妥建筑用地批准证书和建筑工程规划许可证书的房地产开发项目，禁止进入建筑市场。因此，在没有办妥建筑工程批准证书和建筑工程规划许可证　　书之前，建设单位即对外发包与施工单位签订施工合同，因施工合同约定标的物属于违法建筑，施工合同应确认无效。　　2、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“承租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人签订的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设，人民法院应当认定有效。”上述司法解释虽然是针对城镇房屋租赁合同纠纷案件，但该规定关于没有取得建设工程规划许可的违法建筑不得进入租赁市场的精神，同样适用于没有取得建设工程规划许可的工程禁止进入