风险代理宜规范不宜缓行钱雄伟法律论文网.docxVIP

　　律师风险代理宜规范不宜缓行——与朱鑫鹏律师商榷湖北鄂州大学文法系钱雄伟律师风险代理在近年来逐渐成为律师收费中的一种重要方式，引发了一些风险代理诉讼纠纷，也陆续有了对这一问题的不同看法，河南濮阳飞虹律师事务所朱鑫鹏律师在《律师风险代理的实质》见《中国律师》2003年第2期一文中认为将案件处理结果与律师收费联系起来的‘风险代理’制度，在理论上不成立，在实践上与我国的诉讼模式和法制状况也不相适应。 　　所以，现阶段在中国不适合实行风险代理制度。 　　对于此论，笔者存有不同的看法，试以此就教于同仁。 　　朱律师结论的得出，源于以下的逻辑推断律师代理诉讼的实质是提供一种劳务，对当事人应给付行为而不是给付效果，而风险代理欲给付胜诉效果，这就在实践上与我国法官中心制的诉讼结构相矛盾，因为律师不可能主导案件的处理，因而这一制度在理论上不成立。 　　要弄清这一推理中的逻辑错误，首先应对风险代理的实质进行分析。 　　风险代理是一种附条件的民事法律行为，其所附条件是胜诉，符合条件的如下法律特征是尚未发生的不确定事实，由当事人议定而非法定，与代理行为的主要内容不相矛盾。 　　但所附条件还应有一个关键的特征合法。 　　以胜诉作为条件是否合法呢？朱律师认为存在两种情形，一是所附条件合法；二是所附条件为不法条件，即当案件本身应当败诉但约定胜诉时，例如拖欠贷款不愿偿还、不履行抚养义务、逃避法律制裁等。 　　笔者认为，正如刑事案件中的无罪推定原则一样，在一个案件未经审结以前，不存在应当败诉而胜诉一说，在约定这一条件时并没有预存所谓违法性。 　　所附条件是否违法，只能就其本身是否违法进行判断，例如，甲与乙约定，若能杀丙则赠与乙1000元，这一所附条件本身就是违法的，才能称其为不法条件。 　　风险代理中的胜诉条件，是案件审判中的一个自然结果，本身何谈不法？正如甲农科站与乙村签订新稻种供应合同中，乙方考虑到该品种尚未通过有关鉴定，故与甲方约定鉴定通过合同生效的条件，我们同样不可能排除甲方使用违法手段通过鉴定的可能性，但我们并不能因此而得出鉴定通过合同生效这一所附条件违法的荒谬结论。 　　至于实践中存在的错案，有可能是法官的素质问题，有可能是律师和法官的不正当行为，自有相应的监督机制去完善，如果以此种担忧为理由来否定胜诉作为所附条件的合法性，岂不是因噎废食？退而论之，风险代理实践中还尚未见被告在拖欠贷款等案件中使用过风险代理，因为被告应诉别无选择，他也不需要预付诉讼费等，风险代理对于被告而言并无益处，因此此种担忧实属多余，况且律师在做这种被告的代理人时，也不会选择只有高风险而无高回报的风险代理方式。 　　那么，作为诉讼代理人的律师在风险代理中应当给付委托人什么呢？朱律师通过分析认为，如果附加了胜诉条件的话，律师给付的应该是胜诉效果，而我国的诉讼结构和模式却不可能达到这种效果，因此在理论上把审理结果和律师收费联系起来就不成立。 　　笔者以为，律师给付的是代理诉讼行为本身，胜诉的效果不过是所附条件，律师积极的代理诉讼行为和追求胜诉的诉讼结果是两个完全不同的概念，律师不可能给付胜诉的效果，假如他能够给付效果，那所附的条件岂不已经是确定的事实，违背了附条件民事法律行为所附条件的法律特征了吗？即使是实行对抗制的美国，律师也不可能给付胜诉的效果，何况采取职权主义的中国，律师只是在法官的指挥下参与诉讼，不能主导案件的处理呢？这就要求律师在签订风险代理合同前，充分地估量其中的风险，在诉讼中尽最大的注意来维护当事人的合法权益，风险代理真正具有了风险的不确定性，律师所获得的高回报不过是高风险的相应对价。 　　从我国的法律规定来看，风险代理属于协商收费的范畴，从基本的法律原则上讲，只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范，我们并不能找出使其无效的法律依据；并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值，出于自身利益的考虑，他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的处分自由，并无不合法合理之处。 　　因此，风险代理并不存在不适应我国国情的水土不服，它与我国的诉讼模式和结构之间也没有必然的冲突，强把二者拉在一起，只能是在制度创新中自我设置障碍而已。 　　风险代理在实践中发挥着如下两方面积极的作用。 　　首先，是当事人权益维护的有效手段、律师业务拓展的新途径和律师主观能动性的催化剂。 　　诉讼中的风险总是客观存在的，通常情况下非风险代理模式，代理人无须直接承担这种风险，而对于当事人而言，诉讼风险却直接影响他们对诉讼成本与收益的对比判断，只有当当事人对诉讼可能获得的收益有了必要的信心之后，他才会选择诉讼，进而去选择代理人，当事人也可能会因为这一风险而放弃诉讼，使这一块的诉讼代理市场消失。 　　无论当事人还是其代理人，