2015年司法考试刑法总则讲义（四次课）终稿.docVIP

2015年司法考试刑法总则授课提纲 蔡雅奇 新浪微博：@刑法蔡老师 微信公共帐号：刑法天下（xingfacaiyaqi)  目录 TOC \o 1-1 \h \z \u 第一章 刑法的基础理论 h 1 第二章 刑法的解释 h 1 第三章 刑法的基本原则 h 4 第四章 刑法的效力范围 h 6 第五章 构成要件要素 h 7 第六章 违法性构成要件（构成要件符合性） h 8 第七章 违法性构成要件（违法性阻却事由） h 14 第八章 责任要件（主观构成要件符合性） h 18 第九章 责任要件（有责性阻却事由） h 20 第十章 犯罪未完成形态（停止形态） h 22 第十一章 共同犯罪 h 24 第十二章 罪数形态 h 28 第十三章 刑罚论（刑罚的体系、裁量、执行和消灭） h 32 第一章 刑法的基础理论 1、我国现有1部刑法典、1部单行刑法、8个刑法修正案，其中，最近一个修正案，即2011年5月1日起正式生效的刑法修正案（八），不但对刑法分则若干具体罪名进行了增删，而且对刑法总则若干条款做出了修改，这在八个修正案中是第一次。 2、刑法的渊源有三：刑法典、单行刑法和附属刑法，但不包括刑法修正案。 3、刑法的机能有三：（1）行为规制机能：即对于一定的犯罪，在刑法中规定施加一定的惩罚措施，以此来明确国家对该犯罪的规范性评价。其具体内容为，刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明该行为是被法律禁止的、不被允许的（评价机能），同时命令人们做出不实施这种犯罪行为的决定（决定机能）；（2）法益保护机能：即刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。犯罪是侵害或威胁法益的行为，刑法禁止和惩罚犯罪，正是为了保护法益。（3）人权保障机能，即刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。 提示注意 （1）刑法的目的是保护法益，所以，刑法必须禁止侵害法益的犯罪行为，禁止的方法是将法益侵害行为类型化，并规定相应的法定刑。 （2）法益保护机能主要依靠刑罚的宣示与适用来实现，而人权保障机能则主要依靠限制刑罚的适用来实现。换言之，刑罚的适用，与法益保护成正比，与人权保障成反比。保护被害人的法益与保障被告人的人权就可能存在一定冲突，此时，必须在二者之间进行调和。当二者的矛盾实在“不可调和”，只能“二选一”时，应当选择的是后者，即人权保障机能，特别是对被告人人权的保障，这是由刑法的特点和性质所决定的。 第二章 刑法的解释 刑法解释按效力划分，可以分为立法解释、司法解释和学理解释，其中前两个为有权解释，第三个为无权解释。 刑法解释按方法划分，可以分为文理解释和论理解释。后者又包括扩大解释、缩小解释、当然解释、体系解释、目的解释等。 一、扩大解释（扩张解释） 是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。扩大解释是对刑法用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义，否则，就属于违背罪刑法定原则的类推解释。 提示注意1 1、一般而言，扩大解释，从解释的内容来看，仅仅是法条用语的概念扩张，没有超出用语的可能含义，没有逾越概念位阶。从解释的实质标准衡量，符合刑法的目的，没有超出公民可预测范围。虽然罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但这并不意味着扩大解释的结论都符合罪刑法定原则。 2、类推解释是指违背刑法目的和公民可预知性、逾越刑法条文用语含义、将法条的内容不当地扩大到“相类似”的行为。类推解释本身逾越了法律用语的含义，违反罪刑法定原则，是不允许的。 3、罪刑法定原则允许扩大解释和有利于被告人的类推解释，但禁止不利于被告人的类推解释。 归纳总结1：常见的扩大解释条文 刑法第49条规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”，其中，“审判的时候”应扩大解释为从羁押到执行的整个诉讼过程，而非仅仅指法院审判阶段。“怀孕的妇女”，不仅包括正在怀孕的妇女，而且包括案件起诉到法院以前，在羁押期间做人工流产的妇女，还包括在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的妇女； （2）刑法第341条“非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”中的“出售”，应扩大解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”； （3）刑法第196条“信用卡诈骗罪”中的“信用卡”，应扩大解释为“商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分