国有资产法对优先权制度的影响.docVIP

国资法对优先权制度的影响 t 2009年10月12日 11:10 产权导刊 　　□/李志强 　　产权交易机构设计的国有股权转让交易规则，由于没有高等级的法律规定支撑，在实践中难免存在争议。其中，国有股权转让活动中如何保障股东优先购买权的行使是一个各方争论和关注较多的问题。 　　一、国资法施行前保障老股东优先购买权的常规做法及存在的主要法律问题 　　关于老股东享有优先购买权的现行法律规定是2006年1月1日起施行的新修订的《公司法》第72条的规定。为保障老股东的优先购买权，转让股权应当履行两个阶段的程序：(1)内部征求意见阶段：拟对外转让股权的股东首先要征求其他股东的意见。若有半数以上的其他股东不同意对外转让，其他股东应当购买拟转让的股权；不购买的，视为同意转让。(2)对外转让阶段：其他股东可以按照第三方提出的受让股权的同等条件优先受让股权。 　　按照上述法律规定的程序执行，若拟转让的股权属于国有股权性质，根据相关国有产权转让的规定，国有股权的转让对价应当以在评估的基础上通过产权交易市场公开挂牌竞争程序形成的最终报价为依据。而国有股东向老股东提出转让国有股权时，转让对价尚未确定，在内部履行老股东行使优先购买权的程序根本无从谈起。若股东之间以协商方式确定转让对价，除非该协议转让属于国家允许协议转让的两种情形(详见国资委、财政部资发产权[2006]306号《关于企业国有产权转让有关事项的通知》)，其他情形的协议都违背国有股权转让必须在依法设立的产权交易场所公开进行的规定。由此可见，国有股权进场交易制度与老股东优先购买权制度在此环节上发生了冲突。 　　从法律效力等级上讲，3号令是部门规章，而《公司法》是法律，效力高于3号令。3号令不得否定、排除《公司法》规定的各项制度。股东优先购买权是《公司法》赋予有限责任公司老股东的法定权利，国有股权转让的各项规章制度不能无视股东优先购买权这一法定权利，所规定的国有产权进场交易程序必须保障股东优先购买权的充分行使。 　　实践中，在不违背国有产权进场公开交易的规定的前提下，产权交易机构在设计国有股权公开转让规则时，充分考虑了对老股东所应享有的优先购买权的保障，常规的做法是：(1)国有股权进场挂牌交易前先征求目标公司老股东是否保留行使优先购买权，对于声明保留优先购买权的老股东，产权交易机构会在发布的竞价交易规则文件中予以特别提示；(2)保留行使优先购买权的老股东不被强制要求直接与其他竞买人进行竞价；(3)确定最高有效报价后，产权交易机构将征求保留优先购买权的老股东的意见。若老股东在规定的期限内愿意以该等最高有效报价受让国有股权时，该老股东即成为最终受让方；若保留优先购买权的老股东在规定的期限内书面放弃行权或者逾期未作回应的，则由最高有效报价的竞买方成为最终受让方。 　　虽然上述实践操作程序充分保障了国有公司老股东的优先购买权的行使，但存在诸多缺陷，主要体现在下列三点： 　　(一)损害竞买方利益，有违“公平”原则 　　由于保留优先购买权的老股东未参与直接竞价，等竞买方的最高有效报价确定后，再由保留优先购买权的老股东决定是否行权。若保留优先购买权的老股东确认行使优先受让权，则老股东成为最终购买人，而报出最高有效报价的非股东竞买方没有任何机会加价，即使该竞买方仍愿意提高报价。非竞买方无法与老股东公平地进行竞争，在一定程度上违背了国有产权交易所应遵循的“公平”原则。 　　(二)国有股权市场价值无法实现最大化 　　国有产权必须进场公开交易制度的目的之一是使国有产权通过市场竞价使其价值最大化。竞买方参加竞价的结果可能是“鹬蚌相争”，让老股东这个“渔翁”得利，这在相当程度上影响了竞买方参加竞价的积极性，参加竞买的人数减少，必然降低竞价的激烈程度。另外，由于保留优先购买权的股东一旦确定行使优先购买权，竞价程序即刻终止，没有进一步竞价的程序，也使得本可能通过竞买方与行权股东之间的竞争，会产生更高报价的情况不会再出现，拟转让股权的更高市场价值无法被进一步挖掘，国有产权的价值最大化的目标打了折扣。 　　(三)与现行的相关竞价法律制度存在冲突 　　《拍卖法》第51条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”根据上述法律规定，若拍卖现场最高应价是由非老股东的竞买人报出的，一经拍卖师落槌确认或者以其他方式公开表示买定后，该竞买人依法就应当成为最终受让人。但此时若目标公司老股东站出来，要求行使优先购买权，拍卖行将面临两难抉择的尴尬地位：倘若支持了老股东的优先购买权，则违背了《拍卖法》；倘若不支持老股东的优先购买权，则违反《公司法》。尽管一般情况下国有股权进场拍卖规则中都会事先明确披露老股东享有优先购买权，参加拍卖的竞买人必须接受该规则，但这种自定的规则毕竟与《拍卖法》的规定存在冲突。