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类推、类推解释、类推适用概念辨析 ——兼论司法实践活动中的类比推理 [摘 要]类比推理[1]是英美法系法官审判案件所使用的主要法律方法，也是法律推理的主要组成部分，然而在三段论式演绎推理大行其道的大陆法系国家，类比推理似乎只起到弥补法律漏洞的作用，甚至在刑事领域是被拒绝的。但事实告诉我们，类比推理所发挥作用的空间远不是我们想象的如此狭窄。恰恰相反，在司法实践活动中，很多法官不自觉地在使用类比推理的思维模式。但是因为类比推理结论的或然性、几个相关概念的混用以及受到刑法领域中“禁止类推”原则的影响，使人们往往提到类比推理就持怀疑或轻视的态度。本文试图在厘清与类比推理相关的几个概念的基础上，阐明在我国的司法实践活动中如果能准确理解类比推理及相关概念所能带来的积极意义。也想说明类比推理所谓的或然性在现代社会并不是一个重大的理论缺陷，对或然性的批评或许也存在可质疑的空间等问题。 [关键词] 类推；类推解释；类推适用；类比推理；司法实践 传统意义上的类比推理是法律推理的主要方法之一，不仅是法学方法论的重要组成部分，也是法律现实化的重要方法。从我国目前的具体研究情况来看，人们对待类比推理往往持两种态度，一种认为类比推理只不过是一种或然性的推理，因缺乏确定性、“科学”性，从而对其持怀疑态度，尤其是刑事领域“禁止类推”原则的存在使类比推理被视为禁区，人们即使谈论类比推理，也往往仅限于民事法律领域，但从总体上看是不重视这种推理方式的；另一种态度则十分强调类比推理的作用，将其视为法律推理的核心，认为“每种思想都是一种类推的思想”。[2] 这种现象存在的关键问题在于，或许是由于语言文字的翻译或其他因素的影响，尽管类推、类推解释、类推适用以及类比推理这几个概念都是以“类比”为基础，但这三者的意义与功能却是不尽相同甚至完全不一样的，使用的话语背景也存在差异。很明显的一点是，不管是在我国的法律理论传统中，还是对台湾地区乃至外国一些学者而言，往往存在把上述几个类似概念不加区分地加以使用的现象。而“类推”、“类推解释”与“类比推理”等概念混为一团的最突出表现就是，当人们说“类推”应该保留时，实际上指的却是方法论意义上的“类比推理”应该提倡。当人们说“类推”应该禁止时，又将类比推理这一从法律发现、法律续造的角度而言不可能也不应该禁止的法律方法笼统地给“禁止”或忽略了。对此，有必要对几个概念加以厘清，否则不足以认识类比推理与类推思维的真正地位和作用。 一、几个概念的辨析 （一）类推 对于法律领域内的“类推”（analogy）[3]概念的性质而言，有立法说、司法说、解释说等解释。一种比较普遍的看法认为，“类推”是指“依照某一事物的道理推出同类其他事物的道理”。[4]在法律领域则指的是 “扩充法律上规定的事项以推及类似的情况”，或者说指对于法律没有规定的事项，以其他近似的法条进行解释或曰适用。[5]像日本学者我妻荣主编的《新法律学辞典》就把“类推”概念解释为：“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况，是解释法律的一种方法。”[6]但也有不少学者认为，“所谓刑法上的类推，与其说是一种法解释，还不如说是法律适用的一种方式”。“类推适用之性质，殊值研究。从其探究法律精神，适用于类似案件观之，固属法律解释之范畴；然就其将新事实，于法律无规定之情形下，适用于类似之法条，以填补法律漏洞之点言，则又迹近‘法官立法’(judicial legislation)。”[7] 卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）则认为，“填补开放的漏洞，通常是以类推适用（实为德文的Analogie，以下略）[8]，或回归法律所包含的原则之方式行之。取向于‘事物本质’也是一种可能的方法。”“类推适用”是指“将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(B)。”[9]这种情况产生的前提是法律存在一种“开放的”漏洞，适用依据在于“同类事物应作相同处理”的一种正义要求，基本事实情况在于二案件事实存在彼此的一种“相类似”。故而类推适用“无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。”虽然拉伦茨也认为类型化的思考是属于广义的“类推的”思想，在这一点上他与考夫曼意见一致，但在这里使用的“类推适用”概念，仍然是在法学方法论的角度上展开的，还是一种狭义的“类推”概念。此外，拉伦茨又对“类推适用”进行了具体的分类，他把针对一构成要件而定之规则转用于类似的案件事实的情形称为“法律的类推适用”或“个别类推”，因为这时是把一个法律规范准用在一个它未曾规整的案件事实上；而把由多数——针对不同的构成要件赋予相同法效果的——法律规定得出一般的法律原则，适用到法律并未规整的案件事实上的情形称为“法的类推适用”或“整体类推”。[10]但他又指出要