执行异议之诉案件基本理论问题介绍.pptVIP

审理脉络 （1）区分合同类型： （2）审查合同（结算）效力： 有效、无效、部分无效 （3）选择鉴定机构：摇号（工程造价不可自选） （4）确定鉴定依据： （5）出具鉴定报告： （6）质证鉴定报告：复议、质证 （7）裁判 新形势下建设项目的索赔与反索赔、争议及仲裁 ——建设工程纠纷案件的核心问题 工程造价鉴定问题 第一部分 一、经常出现的问题 二、需要进行造价鉴定的情形 三、审理脉络 四、合同类型 五、鉴定依据 1、盖章、签字的效力 2、固定价合同 目录 1、主要问题 （1）未做鉴定：未释明 （2）鉴定报告调整 鉴定依据有误； 鉴定取费有误； 鉴定数字有误； 2、需进行造价鉴定的情形 （1）未结算 （2）结算协议无效（部分无效） （3）结算协议未涉及 例外： 合同固定价（无增减项） 有欠条等其他可证明工程价款的文件 需鉴定情形 先由鉴定单位组织鉴定； 法院应对争议问题先做出明确结论再继续鉴定； 鉴定机构可依不同结算依据分别作出鉴定结论； 鉴定机构对存疑部分的工程量及价款单独列项； 一定要对有争议内容复议、质证。 法院主导鉴定过程 不同合同取费标准会有所不同 （1）施工合同、劳务合同（包清工）、劳动合同 （2）施工合同中的总承包合同、分包合同 *分包合同包括专业工程分包和劳务分包 *劳务分包不同于劳务合同，属于施工合同的一种 *要关注扩大的劳务分包 （3）甲供材施工合同与劳务合同——大型机械 合同类型 案例一：总承包人与分包人之间进行了市政工程的分包，但无施工合同，工程的主材（管道）由总承包人购买。审理中，总承包人主张双方之间为劳务分包，分包人则认为属于专业分包中的甲方提供主材。 一审法院鉴定时出具了两种鉴定结论，最后判定为专业分包。 关键点：通常我们会依据合同内容判定合同性质，本案无合同，仅能依据相关事实。后经查证，施工人提供了大型机械、辅助设施等，因此判定为专业分包。 劳务分包通常只提供劳务、辅料和小型机械，扩大的劳务分包是建设部禁止的，但如何鉴定存在争议。 （1）合同：固定总价——比例法 固定单价——工程量 可调价——依据调价依据 成本加酬金——成本 （2）招投标文件：单价、项目 （3）洽商 （4）单方结算书：要注意整体性 （5）定额（2001预算定额、2005修缮定额） 鉴定依据 （1）依据有效合同，可参照无效合同 （2）要注意固定总价的范围 （3）鉴定依据要尽量统一 （4）当事人申请原则：一定要释明，慎用举证责任 （5）要关注取费标准：资质、直接费、管理费、税金 有观点认为无资质的施工人无权获得企业管理费、利润 审判实务中要注意的问题 工程质量问题 第二部分 存在广义说与狭义说之争广义说：（1）未按设计图纸与施工规范施工（2）不合格建筑材料、设备、配件（3）地基、主体、屋墙面等影响房屋安全、使用的问题狭义说：仅指广义说的（3） 质量问题 已交付或使用的： 基础工程和主体结构存在质量问题，可作抗辩 其他部分，不可抗辩，可依保修反诉 未交付、未使用： 要求拒付或减付的，可作抗辩； 要求违约金、赔偿修理、返工或改建费用的，应反诉或另诉。 反诉抑或抗辩 其他财产或者人身损害，应反诉或另诉。 结算协议应作为能否主张质量问题的分水岭（1）结算协议有约定从约定（2）无约定的订结算协议时已发现或者显然应当发现的质量缺陷，此后再提出质量问题原则上不应考虑；签订结算协议时无法发现的质量问题，此后可以提出。 （1）情形：未修复——承包人拒绝修复；在合理期限内不能修复；发包人有正当理由拒绝承包人修复，如矛盾激化，无法进入施工现场。（2）要以通知为前提：未通知、无正当理由拒绝的，应慎重考虑支持修复费用。（3）要以合理为限，如的确未通知但的确另外支出了一定的修复费用，可酌情判决。 修复费用 （1）要注意鉴定资质（自选）（2）要有预判，尤其是未完工程（3）要区分影响安全和施工不符合规范（4）要审查是否有分部分项验收记录 质量鉴定和修复费用评估鉴定 利息问题 第四部分 案例二：某公司起诉要求工程款，但对利息主张为到起诉之日的具体数额，一审未释明是要求至执行之日还是至判决之日，依据其诉求作判。后二审维持后进入执行程序，二审判决之日后按双倍罚息执行。当事人后再次起诉要求从起诉之日后的利息。一审未支持，二审改判支持自起诉之日至二审判决生效之日的利息。 关键点：法院应对利息的起算日期予以释明，当事人可主张至实际给付之日，但易与判决后的双倍利息发生冲突，建议释明。 有