着名商标と比较广告-日本弁理士会.PDF

著名商標と比較広告 著名商標と比較広告 学習院大学法学部法学科教授　横山　久芳 目　次 １．はじめに ２. 我が国における現在の議論の状況 ３．米欧の状況 　３－１．アメリカ 　３－２．欧州 　３－３．小括 ４. 検討 　４－１．商標法上保護されるべき商標の機能 　４－２．比較広告の許容性 　４－３．総括 １．はじめに 　比較広告とは，「自己の供給する商品又は役務（以下「商品等」という。）について，これと競争関係にあ る特定の商品等を比較対象商品等として示し，商品等の内容又は取引条件に関して，客観的に測定又は評価 することによって比較する広告」をいう（1） 。比較広告には「批判的比較広告」と「寄生的比較広告」の 2 種 類がある（2） 。「批判的比較広告」とは，商品等の内容について自己の商品等と競業者の商品等を比較し，競 業者の商品等を低く評価することによって，自己の商品等に対する評価を相対的に高めることを目的とした 広告をいう。一方，「寄生的比較広告」とは，自己の商品等の内容・品質が著名な競業者の商品等と同一で あると主張し，自己の商品等に対する評価を高めることを目的とした広告である。 　適正な比較広告は，商品等に関する有益な情報を需要者に与え，需要者の合理的な選択に資するとともに， 既存の商品等に代替する商品等を開発した者がその特徴を効率的・効果的に宣伝することを可能とし，自由 競争を促進する効果を有している（3） 。このような比較広告のメリットに鑑み，我が国では，比較広告そのも のは，禁止されていない（4） 。 　一方，比較広告では，比較の対象となる商品等を特定するために，他人の商標が使用されることが多い。 比較の対象となる商品等が著名であればあるほど，比較広告の効果が高まるため，比較広告には著名商標が 使用されることがほとんどであろう。本稿は，このような比較広告における著名商標の使用を商標法上どの （1）　消費者庁「比較広告に関する景品表示法上の考え方」（平成 28 年 4 月 1 日改正）（以下，「比較広告ガイドライン」）1 頁。 （2）　土肥一史『商標法の研究』（中央経済社・2016 年）8，12 頁参照。 （3）　土肥・前掲注 2）12，16 頁参照。 （4）　前掲・注 1）「比較広告ガイドライン」1 頁参照。もちろん，虚偽的，誤導的な比較広告は景品表示法 5 条 1 号・2 号の 不当表示ないし不正競争防止法 2 条 1 項 20 号・21 号の不正競争として規制される。前掲・注 1）「比較広告ガイドライン」 1 頁は，①実証されていない，又は実証され得ない事項を挙げて比較するもの，②一般消費者の商品選択にとって重要 でない事項を重要であるかのように強調して比較するもの及び比較する商品を恣意的に選び出すなど不公正な基準に よって比較するもの，③一般消費者に対する具体的な情報提供ではなく，単に競争事業者又はその商品を中傷し又はひ ぼうするものは，景品表示法 5 条 1 号・2 号の不当表示に当たるおそれがあるとする。また，東京地判平成 20 年 12 月 26 日判時 2032 号 11 頁〔サントリー黒烏龍茶事件〕は，客観的真実に反する虚偽の内容の比較広告を行ったことが不正 競争防止法 2 条 1 項 14 号（現 20 号）の不正競争に該当すると判断している。 Vol. 72 No. 4（別冊 No.21） － 149 － パテント 2019 著名商標と比較広告 ように評価すべきかについて，具体的な検討を行うものである。 ２．我が国における現在の議論の状況 　商標法は「商品若しくは役務に関する広告」に商標を使用する行為を標章の「使用」と定義している（2 条 3 項 8 号参照）。よって，他人の商標を比較広告に使用する行為も，形式的には商標の「使用」に該当す ることになる。しかしながら，我が国では，形式的に商標の「使用」に該当する行為であっても，商標が出 所識別機能（自他商品識別機能）を果たす態様で使用されていない場合には，