走向一个统一的权理论Toward A Unified Theory of Torts.docVIP

走向一个统一的侵权理论/Toward A Unified Theory of Torts Guido Calabresi 著 蒋天伟 译 　　在过去的至少五十年中，一直存在着两种看待侵权法的方式，彼此争夺主导权。一种以体系建构型为显著特征，恩格拉德(Izhak Englard)为我们定义的;采取另一种方式的学者则看到了：普通法传统对不涉及刑事法律的、通常也非契约型的违反个人之间关系行为作出的反应，在侵权法中得到了最高度的彰显。 　　在本文中，我要探究这两种理论路径之间的关系。我要提示并在那些导引出现代盎格鲁?撒克逊私法的诉讼形式中寻找出其普通法上的前辈。我还要指出：这两种路径长久同生共存，数个世纪以来彼此影响着、进而塑造了对手，这种状况一直持续到今天仍然如此。 　　在最近一次纪念拙著《意外的代价》出版三十五周年纪念会议上，朱丽叶斯?科尔曼声称，尽管不能构想法律的疆域中没有刑法和合同法，但是却是可以构想一个没有侵权法的法律世界。 　　他进一步暗示道，体系构建者已经接近于按照他的说法那般重新构化设计出法律世界的样貌。他还说如果事情真的要这样发生;义务关系在个体化的矫正正义深化中主张并且扩展个人责任，如果对义务关系坚持消失的话，就会失去一些具有重要意义的东西。由此产生的沟壑将必须被填补，因为如除非如此，否则法律上人与人之间的关系将会消失。法律的另一领域将会不得不考虑其自身的几个问题：一是义务，二是对此义务的违反，三是导致发生，四是损害结果;这也就是学生用书对责任的定义。同样也需要用某种方式、在某个点上重新建立起这个高度个人化、相互连结的理论结构。 　　当时我的反应是：是的，所有这些都可以来自侵权法，但是侵权法却不会退而消亡。因为对我来说，侵权法的本质并不是一组相互连结的理论、也不是被认为理所应当由这些理论代表的价值观念;不，对我来说侵权法的本质特征是责任规则。在我看来，侵权法和责任规则是介于合同法和刑事法律/管制法律之间的法律。 　　合同法体现了最为自由的一组关系，一旦政权承认并给予这组关系中的一项权利(entitlement)，那么这一权利的移转就只能够按照个人之间决定的价格在当事方之间由协议完成。管制法律或刑事法律代表了最具连带性的一组关系，国家在其中不但要决定谁拥有什么，还要决定，除去、转让或剥夺这一权利时需要付出的受到什么样的刑事惩罚痛苦。 　　侵权行为和其他的相关规则允许自愿转让或者消灭权利，只要由连带方式决定的价格被评估为转让或消灭的结果。在侵权行为中，权利移转或者消灭的条件是只要有人愿意支付由国家确定的损害赔偿金额。也就是说，只要有人愿意支付由连带方式确定的价格即可。这个由连带方式确定的价格可以是由个别情况做出的赔偿也可以是数额超高的赔偿，但是这既不是刑事惩罚也不是影响当事方事前约定行为的数额。这是介于刑事法律和契约之间的，改变、摧毁或者移转权利的方式。 　　我曾陷于沉思：如果那就是侵权法，它不比合同法有更大的濒临绝迹的危险。合同法并不以个别化的(可变的)学说规则为显著特点;而是以个人必须通过相互协商移转权利作为其显著特征。侵权法也不比刑法有更多陷于绝迹的危险，刑法并不是任何一组特定的刑法规则为其特征，而是将其显著性表现为国家不但要决定谁拥有什么还要决定，如果发生的话，在权利之间究竟会发生什么样的变化。 　　侵权法看待问题的方式体现在确定权利组规则上，在所有权可以不作为当事方直接协议的结果而发生移转也可以不作为国家做出的决定的结果而发生移转，而是以作为当事方参加按照由国家确定价格进行收费的各种活动的自愿性的结果发生权利移转。而这一价格即限定交易发生的数量和类型也许可这种交易本身。 　　就像我在一篇题为“侵权——混合社会中的法律” [1]中说的，“所有的社会在任何时代都使用这三种手段”。因此，在最具自由放任色彩的十九世纪，不同的社会都拥有了刑法。而那些最具社会主义色彩、连带主义的社会中产生出了一些合同法。所有这些法律，在许多方式上，都采用了中间立场。无论是否是允许按照集体连带方式确定的价格支付而移转权利还是通过侵权法移转权利，法律都使用了责任规则。而且，我们的社会已经变得更具社会民主色彩，更混合化、因此通过侵权法的方法，非但远没有消失，反而成为我们社会法律架构中主导要素之一。侵权法成为比其他方式中的任何一种都更为重要的方法。 　　这个视角让我回想起伟大的法律学者里昂.利普森(LeonLipson)所作的评述。他说，大多数十九世纪西方的法哲学家来自合同法领域;于是合同法成为了范式，是当时这几种路径中最为流行的。他又说，大多数来自所谓的社会主义国家的法哲学家都来自刑法领域(利普森的领域是苏维埃法)。在这些国家占主导地位的集体连带的进路，这些国家中处于引导地位的思想者头脑中也是集体连带进路。他想知道在现代社会民主国家中，法