梳理法律的核心要素──读《法律的概念》.pdf

梳理法律的核心要素──读《法律的概念》  一、法律的定 “本书的目的不是提供一个法律的定义，而是提供一个国内法律制度独特结构的更佳 分析和一个作为 社会 现象的法律、强制和道德之间的类似与区别的更佳理解，以此促进 法律 理论 的发展”（Hart，1961：17）。[2]这是《法律的概念》中提纲挈领的一段叙 述词语 研究 法理学，首要的 问题 是研究法律的性质。研究法律的性质时常被视为寻找和 界说法律的定义。不奇怪，在中国的法律知识状态中，如果一个文本被称为《法律的概念》 而其中不存在一个法律的定义，那么，其何以可称为《……的概念》？何以为读者提供一 个区别法律和其他社会现象的手段工具？遑论法律理论的发展？中国的法律话语一般会有 这样一个暗示：各种分析性质的法理学研究的起点应指向法律定义的界说。《阿奎那 政 治 著作选》说：作为一个定义，法律“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安 排，由任何负有管理社会之责的人予以公布”（阿奎那，1982 年：页 106）。[3]边沁的 《法律通论》说：“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及 某个人或某些人在一定情形下服从的行为。”（Bentham，1970：1）[4]在中国的语境中， 这些论说通常被视为一种法律概念的明确阐述。虽然其 内容 可能不被同意，但其形式作 为法律定义的一种方式则是无可质疑的。法律的定义，被看作法律论说被清晰理解的必要 前提 于是，我们的叙事方式和《法律的概念》的叙事方式之间的一个语境差异，在于“定 义的看法”不同 中国语境中法律定义的设想是建立一个法律的种差概念，即首先寻找一个族系或类 （如行为规则、规范等），然后再寻找族系或类成员（如法律规则、道德规则、宗教规则） 之间的差异，最后用名词（即族系或类）之前不断增设形容词（差异）的叙事方式建构法 律界说的模式。有文本便以为，“法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的， 反映统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统……”（孙国华等，1994 年：页 79-80）[5]“法是由一定物质生活条件决定的，由在一定地域内的公共权力机关以强制力 保证其施行，以求确定主体的权利和义务、保护和发展特定社会关系和社会秩序的行为规 范的总和”（倪正茂， 1996 年：页 22）。[6 但是《法律的概念》认为：这种方式的“成功时常依赖尚未满足的条件，这些条件之 中的首要条件是应当存在一个更大的事物族系或类，其特征为我们所了解，其定义在界定 他者时已被设定。显然，如果对事物族系或类只有含糊或混乱的观念，一个告诉我们某种 事物属于该族系成员的定义便无法帮助我们。就法律而言，正是这一要求决定了这种定义 形式没有用处，因为，在此不存在人们熟悉且容易理解的法律是其成员的一般范畴。在法 律定义中，前述定义方式使用的最为明显的一般范畴是行为规则这一一般事物族系。但正 如我们所看到的，其本身像法律的概念本身一样令人困惑”（Hart，1961：17）。[7] 《法律的概念》提醒人们注意，如果对于一个法律的类概念（如行为规则）没有清楚的认 识，当然无法清楚地了解法律的定义。依照前述的定义模式，对于一个概念的把握是无法 清晰的，因为，无法最终把握可以不断延续下去的类概念。这就如同认识大象一样，如果 想知其是什么，便需知道作为其类概念的“动物”的明确含义，而要理解“动物”是什么， 便需知道其类概念“生物”的明确含义，而要理解“生物”是什么，就需进一步理解“物 质”、“存在”… 不仅如此，《法律的概念》还提出了另一个反对一般法律定义模式的理由：这种简单 定义方式依赖一种默认的假设，即所有被定义为某物的事例，具有定义表示的共同特征， “但是甚至在较为一般的场合也可以发现边缘情形的存在。这表明一般术语所指称的若干 事例具有共同特征的假设或许是个教条。术语的通常用法甚至专门用法时常是十分‘开放 的’，因为这些用法并未将术语的外延限制在那些只有某些正常的并存的特征呈现出来的 事例……对国际法和某些形式的原始法来说，情况就是如此。”（Hart，1961：17）[8] 这里的意思是说，术语的用法具有模糊边缘的区域，在这一区域中既不能肯定也不能排斥 定义对某些对象的有效性 根据这种“定义的看法”，《法律的概念》放逐了法律的定义。这是告诉读者，推进 法律理解的首要契机便是从“法律定义”的困扰与争论中摆脱出来 在《法律的概念》之后的分析法