正当防卫与紧急避险的异同.docVIP

. PAGE . 正当防卫与紧急避险的异同 一般而言, 正当防卫和紧急避险比较容易区分，但也存在难以区分的情况。 本文分为两个部：第一部分简单的概述正当防卫与紧急避险的异同，第二部分着重描述正当防卫与紧急避险难以区分的情况。 一、正当防卫与紧急避险的异同概述 (一)相同点 1．正当防卫和紧急避险都是排除犯罪性行为。 刑法第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。刑法第二十一条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 从上述概念上来看，两者无疑是排除犯罪性行为，不负刑事责任。 2.主观目的相同。　 正当防卫和紧急避险在主观上都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益。 3.时间相同。 第一、正当防卫和紧急避险成立的前提都刑法保护的权利遭受侵害。 第二、不法侵害正在进行，法益受害具有紧迫性。 4.两者都有限度的制约。否则，都有可能在一定条件下成为应当负刑事责任的犯罪行为。 第一、正当防卫除对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任之外，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。 第二、紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。 5．因正当防卫和紧急避险所导致的过限行为，法律都都做出了减轻或者免除处罚的规定。 第一、正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 第二、紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 (二)不同点 1．危害的来源不同。 第一、正当防卫中危害的来源只能是人所实施的不法侵害行为。 第二、紧急避险中危害来源比较广泛，它不仅限于人的不法侵害行为，还可以是自然界的力量、动物的侵袭等等。 2．对行为的限制条件不同。 第一、紧急避险要求行为人必须是在不得已的情况下作为排除危险的惟一方法时才能实施。 第二、正当防卫则无紧急避险“不得已”的要求，即使在当时的情况下能够用其他方法来避免损害，也可以实施正当防卫。 3．行为指向的对象不同。 第一、正当防卫只能对不法侵害者本人来实行，不能损害没有参与实施不法侵害的其他人的利益。 第二、紧急避险所损害的只能是与危险的发生无关的第三者的利益。 4．对主体的限定不同。 第一、正当防卫对防卫人一般无特殊要求，只要符合正当防卫的条件都可以实行。 第二、紧急避险则不适用于在职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险。 5．对损害程度的限度不同。 第一、正当防卫所造成的损害，允许等于或者大于不法侵害行为所可能造成的损害。 第二、紧急避险所损害的合法权益必须小于所保护的合法权益。 6.特殊规定。 刑法第20条第三款的规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”而紧急避险没有此类规定。 二、正当防卫与紧急避险难以区分的情况 （一）动物的侵袭。 第一、如果侵袭的动物是家养的、国家允许捕猎的动物，在对某人的合法权益造成威胁的时，对动物进行反击，由于不存在损害了谁的利益的问题，因而不能构成正当防卫或者是紧急避险。 第二、如果当某人遇到动物的侵害的危险时，在迫不得已的情况下损害了第三者的利益，只要是没有超过必要的限度，就应当认定为紧急避险。 第三、如果对来自国家禁止捕杀的珍贵野生动物或是有主动物的自发侵袭进行反攻，笔者认为这种反击虽然侵害了国家或者是他人的合法利益，但是这种行为是在迫不得已的情况下进行的，只要是不超过必要的限度就认为是紧急避险而不能认为是正当防卫。 第四、如果侵害动物是动物主人有意驱使动物侵袭他人，笔者认为这属于正当防卫而不是紧急避险。这是因为，在这种情况下，动物充当了不法侵害者实施不法侵害的工具，不法侵害者通过驱使动物来达到自己的目的。 第五、如果某人的动物被别人驱使，侵袭他人，对此种情况的动物反击的认定，我国司法界存在不同的观点，目前尚无定论。 有人认为与上述动物的主任驱使其对不法侵害者进行反击是一样的，应当认定为正当防卫。 但也有人认为，因为紧急避险损害的是第三人的合法利益，动物的主人因他人的反击而遭受的损失属于第三者的合法利益遭到损失，所以应当认定为紧急避险。 （二）无责任能力的人侵袭。 1.在不知道正在施加侵害的侵害人是无责任能力的人，在迫不得已的情况下，通过对无责任能力的人进行反击或者损害他人的合法权益来避免危害的发生，只要没有超过