超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间形成劳务关系还是劳动关系的探析.doc

超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间形成劳务关系还是劳动关系的探析 发布时间：2010-07-05 08:52:45 　　　　　　　　　　　　　　　　　案情介绍 　　王某，男，68周岁，在甲公司从事打更工作，甲公司经营性质为有限责任公司，双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资为800元，工作时间是晚5点至早8点。一日，王某在晚9点突发心脏病死亡。王某家属要求甲公司赔偿。王某与甲公司之间是劳动关系还是劳务关系？ 观点评析 　　实践中，存在两种观点： 　　第一种观点认为王某与甲公司之间是劳动关系。理由是，我国《劳动法》对最低劳动法定年龄作出规定，即年满16岁的公民才能成为劳动法律关系的主体。但对法定劳动年龄上限并未作出明确规定。《工伤保险条例》第2条明确规定“中华人民共和国境内的种类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第61条明确规定“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”很显然，上述条款中的“本单位全部职工或者雇工”理应包括超过法定退休年龄继续工作的劳动者。进一步看《条例》第63条，规定了用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由用人单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿的标准以及由此产生争议的处理程序。《条例》并没有对超过法定退休年龄而继续工作的劳动者因工伤残、死亡待遇作出特殊规定。从立法本意看，超过法定退休年龄继续工作的劳动者应属于《条例》所称职工的范畴，《条例》未将超过法定退休年龄继续工作的劳动者排除在享受工伤保险待遇之外。因此，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间应为劳动关系。 　　另一种观点认为王某与甲公司之间是劳务关系。理由是，劳动者达到法定退休年龄，其劳动合同终止，开始享受基本养老保险待遇；因工作遭受伤亡事故或患职业病，劳动保障行政部门不予认定为工伤。因此，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间应为劳务关系。 　　笔者同意后一种观点。1、劳动者达到法定退休年龄，其劳动合同终止，开始享受基本养老保险待遇。虽然《劳动法》、《工伤保险条例》对法定劳动年龄上限并未作出明确规定，但《工伤保险条例》第33条第1款第（三）项规定“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。------”该条规定了劳动者达到退休年龄就开始享受基本养老保险待遇。对此，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》予以明确规定，《劳动合同法》第44条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”?《劳动合同法实施条例》第21条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”从上述规定可知，目前我国的法律、法规是限制超过法定退休年龄的人员就业，劳动者达到法定退休年龄其劳动合同即告终止，开始享受基本养老保险待遇。 　　2、超过法定退休年龄的劳动者因工作遭受伤亡事故或患职业病，劳动保障行政部门不予认定为工伤。工伤认定是劳动保障行政部门的职责。工伤认定的前提条件是劳动者与用人单位之间形成劳动关系，只有在劳动法律关系中，劳动者因工作遭受伤亡事故或患职业病，才能被认定为工伤。《辽宁省工伤保险实施办法》第13条规定“有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请，但劳动能力鉴定委员会可以委托进行劳动能力鉴定：（三）离退休人员或者超过法定退休年龄的人员被用人单位聘用后，因工作遭受事故伤害或者因现工作岗位性质患职业病的。”因此，我省劳动保障行政部门对超过法定退休年龄的劳动者因工作遭受伤亡事故或患职业病是不予工伤认定的。北京、天津、重庆、厦门、太原等地也明确规定不得认定工伤。 　　3、超过法定退休年龄的劳动者与用人单位解除协议，不能获得经济补偿。《劳动法》第28条规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当按照国家有关规定给予经济补偿。”根据该规定，用人单位提出解除劳动合同符合法定情形，劳动者可以获得经济补偿。原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第13条规定“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”原劳动部办公厅《对关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函》（劳办发［1997］88号）第二项规定“离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法