比较法导论复习思考题201009.docVIP

比较法导论复习思考讨论题 △8.如何理解功能比较与规范比较各自的特点和局限？ 法的规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有，可分为指引、评价、教育、预测和强制五种。 △14.试述在古罗马、中世纪和近现代，civil law在不同的参照系中的各自指称意义。 △15.试述common law 与 jus commune 的各自含义及其相互区别。 common law,即普通法，一般指英美法系中的概念，与衡平法相比较的一个概念，以英国法和美国法为代表； （1） 最初来自中世纪教会法学家所称的jus commune，表示教会的一般法律； 　　（2） 英国自12世纪以来由王室法官所创立，适用于整个英格兰地区的一般法律； 　　（3） 在普通法法系国家，分别与衡平法，教会法和制定法相对的一种法律； 　　（4） 以英国普通法为基础而形成的，与民法法系不同的一种法系； 　　（5） 在法德等欧洲大陆国家，指适用于全国的一种法律,不同于地方上的习惯； 　　（6） 它也可泛指与根本法或特别法相对称的一种法律，但这种意义上的普通法在英语中又称ordinary law或general law； 　　（7） 自欧共体建立后，欧洲一些法学家所倡导的欧洲普通法，即不通过统一立法，而由法学研究和教育来发展的一种法律。 △16.裁判官告示和法学家解答在罗马法中的地位和意义是怎样的？ 这些裁判官通过他们所发布的告示对罗马法的发展起了很大作用。这些告示是具有法律效力的，因而构成罗马法的一个渊源。早期罗马法具有很大机械性、硬性，无论在诉讼范围或诉讼标的等方面都有很刻板的规定，因而对法律救济和居民的权利义务关系具有极大的限制。从形式上讲，裁判官无权改变法律，他们的告示所强调的并不是法律上的权利而只是一种法律上的救济，不是诉讼原因而是诉讼形式，但实质上通过法律救济或诉讼形式而创立了新的法律权利或新的法律,所以这种裁判官告示具有发展罗马法的作用。它有很大的灵活性，使原先包括《十二铜表法》在内的公民法中的硬性规定与现实的需要相协调，并且也使万民法取代公民法。随着裁判官告示的日益增多和裁判官权力的扩展，罗马皇帝哈德良于131年任命法学家优里纽斯修订全部裁判官告示，实际上取消了裁判官创制法律的权力。 法学家的解答。罗马法学家的主要任务之一就是解答法律问题，这些解答实际上是解释甚至发展法律的活动。在开始时，这种解答并不具有法律上的效力。奥古斯都授予他们以解答法律的特权，使他们的解答具有法律效力。但到底指哪些法学家，其效力究竟怎样，这种特权持续多久等问题，现在都无从查考。公元426年，东罗马皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦伦提尼三世发布《引证法》，规定权威性的法律解答权仅限于以下五大法学家：伯比尼安；保罗；莫特斯蒂努斯；乌尔比安；盖尤斯。《引证法》还规定，此五人意见有冲突时，以多数意见为准，如不同意见人数相等，则以伯比尼安的为准。如在这一问题上伯比尼安没有表示过意见，适用法律者可自行决定。因此，根据该法律，仅五大法学家生前的法律解答才构成罗马法的一个渊源。再有，从盖尤斯以外的四个法学家的经历看，他们除法学家专业外，还兼任高级官员、将领、议员等职。有的由于卷入当时罗马帝国复杂的宫廷斗争，因而被处死或谋杀。 △17.就成文法而论，古罗马法的渊源有哪些？ ==就成文法而论，罗马法的渊源大体包括五类，即具有立法权的会议制定的法律、元老院的决议、皇帝敕令、高级长官告示和法学家的解答。帝国前期的法律渊源实际上仅后三类。 具有立法权的会议的法律(lex leges)。在共和国时期，有三个具有立法权的会议，即百人团会议(Comitia Centuriata)、特里贝会议(ComitiaTributa)和平民会议(Concilium Plebis)。但它们制定的法律为数有限，仅三十几个私法。在奥古斯都建立帝制后，这些机构虽未立即消失，但其作用已微不足道。 元老院的决议(Senatus Cousulta)。在共和国时期，元老院并无立法权，只能向具有立法权的会议和执政官提出建议，由它们发布法律或告示以取得法律效力。在建立帝制后，因原先具有立法权的会议逐渐消失，元老院的地位在短时期内一度上升，其决议实际上取代了原先法律的效力。但至公元2世纪后期，其作用也限于在形式上核准皇帝的建议。 皇帝敕令(Constitutions Principum)。自奥古斯都建立帝制后，皇帝敕令日益成为最重要的法律渊源。法学家乌尔比安曾讲过：“皇帝的决定具有法律的效力。”（注：查士丁尼：《法学阶梯》，1.2.6；《学说汇纂》，1.4.1。）他的这句话在西欧中世纪一直被引来作为君王拥有绝对权力的论证。皇帝敕令的内容极为广泛，其形式主要有向全国发布的命令，对下属特别是各行省总督的指令和对下属请示的批复以