国有建设用地使用权抵押的法律风险.pptVIP

国有建设用地使用权抵押的法律风险与律师服务 土地使用权抵押分类 土地使用权抵押的法律风险 法律风险防范 　　国有土地使用权抵押是指抵押人以其合法的国有建设用地使用权（以下称土地使用权）以不转移占有（土地）的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的国有土地使用权折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿。 　　　律师为土地使用权抵押提供法律服务主要是法律风险的防范和控制，应从以下三个方面入手。 　　 以土地性质可分为：划拨土地使用权抵押和出让土地使用权抵押；以土地形态可分为：地上无建筑物（包括构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押、在建工程抵押和房地产抵押。在建工程抵押，是指抵押人以其合法方式取得的土地使用权连同正在建造的建筑物（投入资产），以不转移占有的方式抵押给债权人作为担保债务履行的行为。房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产抵押又可分为：土地使用权连同地上房屋(包括构筑物)抵押和房屋所有权连同该房屋使用范围内的土地使用权设定抵押。 本文所说的法律风险主要在两个方面：一是指因抵押无效而导致的风险；二是指因法律冲突、法律规定不明确或对法律的理解（适用）不一致而导致的抵押权人在实现抵押权时合法利益受损的风险。 　 （一）无地上建筑物的土地使用权设定抵押的法律风险。主要在以下两个方面： 　　 因公共利益需要土地被提前收回。因公共利益需要土地被提前收回。实践中，用土地使用权做抵押，在实现其抵押权时，按相关规定，一般是通过抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿。但不管哪种方式，都是以实现抵押物的市场价值为前提让抵押权人受偿。而因公共利益需要提前收回作为抵押物的土地则不然。 　 土地因闲置被无偿收回。如果作为抵押物的土地因闲置而被无偿收回，抵押权人将面临巨大法律风险。 　　（二）划拨土地使用权设定抵押的法律风险。划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿（或缴纳补偿、安置等费用后）取得的土地使用权。划拨土地使用权抵押的法律风险主要在以下几个方面： 划拨土地使用权因公共利益被收回。根据城市建设发展需要和城市规划的要求即公共利益需要，划拨土地可以被无偿收回。而作为抵押物的土地（使用权）被无偿收回（消灭）后，因无代位物，作为物权的抵押权也相应的丧失（消灭）。但需要强调的是，划拨土地须具有合法的地上建筑物、其他附着物，才能抵押。因此，按《物权法》第一百四十八条的规定，收回土地使用权，对其土地上的房屋应进行征收。 　　优先受偿（抵押权的实现）有前提条件。以划拨土地设定抵押权的，其优先受偿是有前提条件的，即划拨土地变现后，应首先扣除相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，然后，才有优先受偿权。 　 （三）在建工程设定抵押的法律风险。在建工程抵押，是指抵押人以其合法方式取得的土地使用权连同正在建造的建筑物（投入资产），以不转移占有的方式抵押给债权人作为担保债务履行的行为。其特殊之处在于在建工程抵押后建筑物的建筑面积会不断增加，直至在建项目完工，而作为被抵押的土地使用权面积在抵押后将会减少。而在建工程抵押的法律风险就在于： 　 随着抵押后建筑物建筑面积的增加，其在建项目内被抵押的土地使用权面积将会减少。 　　当被抵押的在建工程的发包人逾期不支付工程价款时。建筑工程的承包人的优先受偿权（法定优先权）优于抵押权。如果在建工程是商品房项目，在买受人交付购买商品房的全部或者大部分款项后，在建工程抵押权更是不得对抗买受人。 　（四）住宅抵押 　　基于对以上几种风险情形的介绍，律师帮助抵押权人应采取的防范措施有： 　（一）对无地上建筑物的土地使用权设定抵押的风险防范措施。 　 作为抵押的土地因公共利益需要被提前收回，抵押权人应采取的措施： 　（1）及时了解土地被收回的相关法律法规，掌握收回土地的补偿标准。 　（2）在抵押人对作为抵押物的土地补偿（价值转化）怠于行使异议权时，及时向第三人（收回土地的部门或单位）提出异议。 　（3）充分利用有利法律条文。 　　 　（4）在主合同及从合同中约定重新设定抵押或提前清理债权债务的情形，其中包括作为抵押的土地因公共利益需要被提前收回的情形。 　　 作为抵押的土地因闲置被无偿收回，抵押权人应采取的措施： 　 （1）设定抵押时，应详细了解土地开发项目的相关情况，特别是对土地是否可能闲置应做出评估。同时，熟悉闲置土处置的相关规定 　 （2）设定抵押后，应及时掌握开发项目动态，以便采取相应措施。 　 （3）在主合同及从合同中约定重新设定抵押或提前清理债权债务的情形，其中包括作为抵押的土地因闲置被无偿收回的情形。 　　 　 （4）无偿收回闲置土地，应向国有土地使用权人下