形式正义到实质正义.docVIP

从注重形式正义到注重实质正义 今天我想和大家谈谈当代合同法的新发展。作为调整市场关系的基本法，合同法是民商法领域中最为核心的一个法律部门。市场主体之间交类型的丰富，交易手段的更新，以及裁判理念的变化，都会让合同法展现新的面孔。讨论当代合同法的新的发展，其实就是要追溯合同法在过去数十年间经历的变革，这在合同法长达数千年的悠久历史中，只是非常短暂的一段。但合同法涉及的内容实在太广泛了，所以，我们今天不准备讨论古代、近代的合同法问题，主要是想介绍一下当代合同法的发展。我认为合同法的新发展主要体现在以下几个方面： 一、从注重形式正义走向兼顾实质正义 当代合同法第一个方面的发展表现为从形式正义走向实质正义。关于什么是正义，可以说是一个仁者见仁、智者见智的问题。但是，人类社会总是存在一些基本的正义理念，这些理念的基本内容也具有一定的相似之处，即使不能进行定义，但是人们对正义也有一个基本的共识，如公平、善良、公正等。这种正义的基本理念贯穿于人类社会的始终，这也是人类社会之以能够生生不息的原因。过去讲合同的正义主要是讲形式正义，所谓形式的正义就是说合同要求当事人的地位是平等的。强调当事人必须依法订约，并且严格遵守合同，从而实现契约的形式正义，至于订约当事人实际上是否存在着平等，一方当事人是否利用了自己的优势或者对方的急需等与对方订约或者履行合同时是否因一定的情势变化而使合同的履行显失公平等，都不被考虑。因此，近代民法极为强调合同自由，极力排斥国家对合同的干预。比如说，在19世纪劳动合同的交易双方实质上不平等，马克思曾经对这一点有过形象的描述，认为当时所谓的合同自由，对于劳动者来说，就是廉价出卖劳动力的自由。但是当时的法律只是强调形式上的平等，颁布于19世纪末期的《德国民法典》尽管已经注意到了这种社会现实，但也不可能给予高度的重视。因为合同当事人在形式上是平等的，所以所谓合同的正义也仅仅是形式上的正义。至于劳方与资方在实质上是否真正的平等，法律上对此并不进行考虑。 在那个时候有些学者认为“契约即正义”，自愿的不公平都仍然是公平的，因为订立合同的过程就是一个自愿表达意愿的过程，财产基于当事人的自主自愿才能移转，这是对暴力侵夺、武力侵占财物及各种野蛮行径的否定，由此形成的交易秩序，就是符合正义的交易秩序。所以当时讲的合同的正义是对暴力的掠夺、强占的不正义相比较而言的，因为合同讲求当事人的平等的协商，从这个意义上而言，合同正义都是指形式上的正义。甚至在20世纪，还有学者主张这种观点。例如罗尔斯在其《正义论》一书中指出，契约的安排体现了一种正义，所以19世纪的法律都是维护这种形式上的正义的。 但是到了20世纪，尤其是第二次世界大战以后，人类的社会生活发生了巨大的变化，一方面是社会组织空前庞大，垄断加剧，流水线作业和大机器生产成为工业生产的主流形态。另一方面，科学技术在商品生产中的应用十分频繁，社会分工尤其是因为掌握的知识类型不同，日益细化，社会群体出现了分化和对立。在生产经营领域内出现了雇主和雇员之间的分化和对立。比如，就劳动合同来说，对那些饥寒交迫、失去了赖以维持其生存的土地的劳动者来说，他们在劳动市场上很难具有谈判能力，只有缔约与不缔约的自由，而没有真正的讨价还价的真正协商的自由。甚至对那些饥寒交迫的穷人来说，被迫必须缔结劳动合同。这种分化和对立与19世纪的情况相比有过之而无不及。在生活消费领域内出现了经营者与消费者之间的分化与对立。比如说就消费领域而言，一面是愈来愈多的经济实力极为雄厚的大型企业、跨国公司，另一面是非常弱小的广大消费者，尽管他们订立合同时在形式上是平等的，但他们的谈判能力在实质上是不平等的。一些公用事业是大公司垄断的，消费者没有太多的选择，比如说消费者要使用煤气、电力，只能与这些完全垄断的煤气公司、电力公司订立合同接受其格式条款。如果不接受，也就失去了获得这些资源的途径。当然，在形式上当事人在法律上缔约的地位是平等的，合同内容也是当事人协商的产物，但是实际上当事人对此不能进行协商。正是由于这个原因，到了20世纪，许多法官、学者和立法者正视当事人间经济地位不平等的现实，开始抛弃形式正义而追求实现实质正义。 具体说来，合同法追求实质正义的努力，主要体现在如下几个方面： 首先是对格式条款的限制。因为大公司、大企业在对外签订合同时主要使用事先已经订立的格式合同或者格式条款，消费者往往别无选择，为保障实质正义，维护劳动者的权益，法律应该对其进行限制。格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一。应当承认，格式条款的采用是有效率的。因为大公司要和成千上万的个人缔约，如果逐一谈判，交易成本就太高。而且因为交易内容都是一致的，所以没有必要逐个谈判。因此，格式条款的使用就节省了大量的谈判费用。格式条款的产生具有其经济上的必然性，它反映了现