2019年房地产按揭制度法律论文.docxVIP

　　按揭人对其债权债务进行转让时，涉及开发商和银行以及楼花预售与楼花按揭两种法律关系，按揭人在与开发商的楼花预售合同中是债权人，而在其与银行的按揭合同中则是债务人，他对债的转让就包括债权转让与债务转让两种。 　　 按揭人的债权转让，俗称“炒楼花”。 　　是指预购人将未竣工交付的商品房再转让的行为。 　　炒楼花本质上是房屋期货买卖，楼花再转让与我国房地产市场的发育情况息息相关，故立法机关未明确予以允许或禁止。 　　从理论上讲，楼花再转让符合法律规定的，因为其本质是转让购房合同债权，所以不必征得开发商的同意。 　　实践中，根据最高人民法院规定，预购方在预售方实际交付房屋前将预售商品房转让给第三人的，符合法律政策规定的，应予准许。 　　但是在楼花按揭中，由于购房人已将其在预售合同中的权利移转于银行作为贷款的担保，如果楼花转让，就使其担保的效力受到影响，从而引发多种风险。 　　所以设定按揭的楼花转让应该受到限制。 　　按揭人须经按揭权人同意方可转让。 　　为保护按揭权人的利益，法律应规定，按揭权人有权就转让楼花所得价款提前受偿。 　　对于转让楼花价格明显低于实际价格，按揭权人有权予以制止，否则转让无效。 　　另外因楼花按揭是需要登记的，因而其转让亦应经过登记才显公平。 　　 按揭人的债务转让，是指按揭人将其对银行的承担的贷款债务转让给他人。 　　此时，按揭人必须征得银行的同意，因为购房人在按揭中不仅用其楼花所有权期待权作保证，而且还有信誉担保的成分，银行给予购房人按揭贷款是基于对购房人良好信誉的信任。 　　同时鉴于开发商又系购房人的保证人，这种债务转让会与保证人的保证责任产生联系，为了保护保证人的利益，《担保法》第 23 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。 　　”这说明借款（购房）人在转让其债务时，除应征得银行的同意外，还应取得开发商的书面同意，如未经开发商的同意，则其转让行为虽能成立，但开发商就其转让后的债务不承担保证责任，这必将给银行的预期利益造成极大的威胁。 　　 （二） 完善房地产按揭登记制度，增强按揭交易安全 不动产登记法上，除物权法上权利得为登记权利外，尚有债权请求权或物上请求权登记制度，即所谓预登记或异议登记制度。 　　德国民法称为异议登记，预告登记；日本称预登记及假登记。 　　预登记，是在当事人所期待的不动产所需的条件缺乏或尚未成就时，即权利人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而允许进行的登记。 　　预登记的效力是：保全作用，即保全请求权人取得不动产物权的优先权。 　　预登记制度是为保护尚未成立物权的权利，而将物权公示手段适用于债法上的请求权，并使得该请求权具有对抗第三人的物权特有效力的保全措施。 　　预登记制度，可以说是物权法原理向债权法领域渗透或扩张，通过预登记，债法上的请求权也有了对抗第三人的效力，即不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。 　　 我国目前对买卖期房实行了预售、预购登记制度，在实践中得到了很好的执行，此种预登记对商品房预售关系的稳定具有积极意义。 　　但是对预售商品房按揭登记的有关规定却没有很好地贯彻执行，其根源仍在于将按揭视同为抵押，虽然《城市房地产抵押管理办法》对预售商品房“抵押”登记作了规定，但在实践中登记主管部门往往只对取得了产权证的现房办理抵押登记，重视现房抵押登记而忽视了预售商品房按揭登记。 　　如此导致了预售商品房按揭的效力处于不确定状态，不利于按揭法律关系的稳定和对按揭权人的保护。 　　 笔者认为，商品房预售登记（确认债权，即所有权的请求权）对于商品房产权登记（确认物权，即所有权）来讲是预登记，那么预售商品房按揭登记（确认债权担保，即以所有权的请求权设立的担保）对于商品房抵押登记（确认物权担保，即以所有权设立的担保）来讲也应视为预登记，我们完全可依据预登记的基本法理，对预售商品房按揭登记作出合理的规范。 　　如此一方面可以有效保护按揭权人对房屋期权的担保权益，保障按揭交易的内部安全；另一方面，按揭登记使按揭权公示，能够警示不特定之第三人慎为任何针对按揭标的之交易 　　预登记制度使权利人的请求权获得充分的保护，权利人即可大胆创设债权、物权，从而促进交易的发展，其动态安全亦可获充分的保护。 　　 二、建立房地产按揭贷款风险防范机制 在房地产按揭中，因贷款一般需要相当长时间才能付清，这期间存在着因按揭人的资信情况、偿还能力、房屋破损等许多难以控制的风险。 　　 （一） 担保物风险及防范 所谓担保物风险，是指作为贷款担保标的的房屋从实物形态上不能有效存续或从权利形态上不能使抵押权合法生效而导致的贷款风