不同学术观点的理论展示.pdf

刑法学科中20 个不同学术观点的理论展示 蔡雅奇 新浪微博：蔡雅奇刑法 微信公众号：蔡雅奇刑法 目录 一、死者财物的占有归属问题 二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象 四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理 五、事前故意的不同理论学说 六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说 七、偶然防卫的不同理论学说 八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理 九、关于着手的不同理论学说 十、共犯的正犯化的不同类型 十一、“二维码”案该如何定性的不同学说 十二、关于非法拘禁罪的法益的不同学说 十三、关于诬告陷害罪的法益的不同学说 十四、犯罪共同说与行为共同说的争论 十五、盗窃数额较小的财物时，出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力 或者以暴力相威胁，能否成立事后抢劫 十六、行为人实施特殊的盗窃、诈骗、抢夺（如盗伐林木、金融诈骗、抢 夺国有档案等），出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的， 能否成立事后抢劫 十七、巨额财产来源不明罪的实行行为的不同学说 十八、国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，未达到贪污 罪的定罪数额标准，但达到了盗窃罪、诈骗罪的定罪数额起点的，该如何处理 十九、盗窃罪的对象是否包含财产性利益 1 二十、逃避债务的行为（逃单行为）是否构成盗窃罪 一、死者财物的占有归属问题 死者的占有主要包括三种情况：（1）行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财 物； （2 ）行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财 物；（3 ）无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。 有争议的是后两种情况。 死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。死者占有否定说认为，后两种情况成立 侵占罪。此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占 罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。应当肯定，后两种行为值得科 处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他 脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。在我国，如果将侵占罪中的“遗 忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这 显然不合适。 所以，解决的方案有两种：（1）肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既 然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能再具有支配财物的 意思。另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违 反其意志的问题。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于 无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。（2 ）对“遗忘物”作规 范意义的解释。换言之，只要是非基于主人本意而脱离主人占有的财物，都属于主人的遗忘 物。据此，可将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而将上述两种行为认定为侵占 罪。 对这一问题，命题人持第二种观点，其认为国民能够接受对遗忘物的规范解释结论，故 其否认死者的占有，主张对上述行为认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。 二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 这里要探讨的问题是：甲欲向国家工作人丙行贿，而将财物委托给乙转交，但乙却将该 财物占为己有，乙的行为是否成立侵占罪？ 肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此而丧失财物的所有权，相 对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的财物”。刑法与民法的目的不同，即使上述关系 在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。 否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲， 因此，乙没有将“他人财物”据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序的统 一性，违反了刑法的