现代社会中法益论的课题(一).docVIP

现代社会中法益论的课题(一) 　　第一部分 序言（法益保护原则是刑法的基点） 　　 　　一、作为刑法的社会机能而被承认的法益保护原则 　　刑法在社会中发挥着怎样的机能呢？ 　　对于该问题，采取法益论路径的论者主张，刑法通过事先规定对一定的犯罪行为科处刑罚、现实中实际地对犯罪行为科处刑罚来保护被该犯罪行为所侵害·危及的生活利益，将法益保护机能置于（刑法社会机能）的首要位置。[1] 根据这种观点，以对法益的侵害·危及为基点划定了国家刑罚权发动的缘起以及范围。由此，就导致了对违法性的实质主张以侵害·危及法益的结果无价值为基础的法益侵害说。[2] 　　与此相对，采取规范论路径的论者主张，作为刑法的社会机能，刑法通过规定一定的行为为犯罪、并对其规定一定的刑罚，在发挥明确该行为为法所不许的评价机能的同时还发挥着命令（行为人）不应为该行为的意思决定的决定机能，将规制的机能置于（刑法的社会机能）的首要的位置。但是，该论者也认为，作为刑法的社会的机能，维持国家的公共社会秩序、服务于文化发展的社会秩序维持机能被置于次要的位置，在这其中包含了法益保护机能和人权保障机能（大宪章的机能）。[3] 依据这种观点，以侵害·危及国家·社会的伦理规范和法益为基点划定了国家刑罚权发动的缘起以及范围。由此，违法性的实质就意味着是对国家·社会的伦理规范的违反和对法益的侵害·危及，从行为无价值和结果无价值两方面来寻求对于