国家建构视角下的中国司法.pdf

法法学学研研究究 ＬＡＷ 国家建构视角下的中国司法 ———以国家能力为核心 □　 郑智航 山东大学 法学院 山东济南　 ２５０１００ 　 　 所谓国家建构（Ｓｔａｔｅ ｍａｋｉｎｇ或Ｓｔａｔｅ ｂｕｉｌｄｉｎｇ）， 的作用，驯服社会权力和社会结构对司法活动的影 简要地说，就是指现代化过程中以民族国家为中心 响，从而实现司法的“嵌入自主性”。 在这种“嵌入 的制度与文化整合措施、活动及过程，其基本目标是 自主性”看来，司法活动不可能完全脱离于社会去 要建立一个合理化的、能对社会与全体民众进行有 实现一种司法独立和司法自治，而是与社会保持一 效动员与监控的政府或政权体系。 一直以来，中国 种共生关系。 这种共生关系在事实上构成的是卢曼 司法都是实现国家建构的一种重要方式，承担着国 意义上的“系统与环境”的关系。 在卢曼看来，一个 家权力下沉，重塑国家权威的政治功能。 因此，中国 复杂的社会由于功能分化会分成诸多的次系统。 这 司法具有强烈的“嵌入性司法”的色彩。 近年来，学 些系统之间构成的是一种系统与环境的关系。 而信 者们开始从国家建构的角度研究中国司法权的运 息在本质上是系统内部自身建构的产物，并不能穿 作。 但是，这些研究主要存在以下几个方面的问题： 越系统的边界。 系统将外在环境的噪音有选择地识 第一，忽视西方国家建构相关理论出台的具体背景 别为信息，并为系统运作所利用。 法律系统就是以 和所要解决的具体理论问题和现实问题。 第二，具 功能分化为主的现代社会所形成的独立的社会功能 有强烈的建构性色彩，缺乏从国家建构理论出发对 次系统。 因此，法律绝不能离开社会，离开个人，离 中国当下司法进行反思性研究。 开我们这个星球上特定的物理和化学条件而存在。 国家能力理论包括国家与社会的治理性相互依 但是，这种与环境的联系建立在法律系统内部自身 赖框架和国家机构之间协调和沟通框架。 国家能力 运作的基础上。 理论在一定程度上摒弃了传统的“国家—社会”二 一个强国家的司法是能够在国家与社会治理性 元的分析框架。 国家能力理论认为“国家—社会” 相互依赖中保持这种“嵌入性”自主性的，即司法活 二元框架及其以此为基础的法治，将国家与社会简 动是一种嵌入社会结构中的活动，既要受到社会权 单对立起来，过分强调以自主性为核心的“专断性 力系统的影响，又能够保持一定的自主性。 因此，从 权力”，忽视了国家与社会互动的“渗透性权力”对 国家建构视角来看，如何提升司法能力水平就转变 于国家能力提升的重要意义。 因此，国家的自主性 为以下两个问题：一是，司法活动如何对社会变迁作 是一种嵌入社会但又保持自主能力的“嵌入自主 出积极回应，从而确保国家与社会之间形成良性互 性”。 相应地，国家建构的过程并不仅仅是一个单 动关系；二是，司法活动如何在既有社会权力和关系 纯的自上而下、国家中心的建制进程，而且是通过国 格局的影响下保持一种独立自主性。 在卢曼看来， 家与社会关系具有正和博弈性质的若干制度建构， 法律系统是一个在规范上封闭而在认知上开放的系 在二者的良性互动中得以强化的过程。 国家与社会 统。 换言之，社会对司法的影响并不是直接的，而是 的治理性相互依赖模型解决的是国家与社会之间外 通过系统／ 环境的方式进行的，社会对司法的要求只 部关系的问题，而国家机构之间的协调和沟通模型 能以激扰的方式产生影响，即司法者面对社会需求 解决的是国家内部关系的问题。 它强调的是法律与 时，应考虑如何促使人们反思能否从事某项交易行 政令能够在国家科层体系中得到有效传递。 为或法律行为