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谈公司未经股东会决议为股东提供担保的效力 2013-08-02 14:37杨良发 【大 中 小】【我要纠错】 我国新《公司法》第16条第2款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。新《公司法》上述规定对公司担保制度采取了更为科学的立法态度，在禁止与放任之间寻求最佳的平衡点，对担保关系的稳定发展具有重大意义。①新《公司法》考虑到一味的禁止公司为其股东提供担保，不符合交易习惯也有违市场发展的需要和态势。从交易习惯而言，公司一般并不愿意冒很大的风险为自己无关的企业或个人提供担保，关联担保占公司担保的很大比例。当公司集团化发展蓬勃，集团公司内部成员之间相互担保，是追求经济利益的客观结果。所以，新《公司法》一改旧《公司法》第60条第3款关于禁止公司为本公司股东提供担保的规定，从立法上扫清了公司担保能力的障碍。同时新《公司法》为防止大股东操纵董事、经理之行为，从公司治理的角度对公司担保决策程序进行了限制，要求公司为股东或实际控制人提供担保的，必须由公司所有者进行集体决策，经股东会或股东大会决议，并且采取回避表决制度，即新《公司法》第16条第3款规定被担保的股东或实际控制人支配的股东，不得参加表决，表决由出席会议的其他股东所持表决权的大多数通过。新《公司法》这一强行性规定旨在解决因公司资产锁定而恶化的大小股东之间的利益冲突问题，防止控股股东滥用权力，通过担保方式侵害小股东利益。②但是公司未经股东会或股东大会决议违反法律限制为股东或实际控制人提供担保行为，是否应当认定无效，风险是应当由公司还是应当由相对方承担，新《公司法》没有明确，由此产生了比旧《公司法》更为复杂的法律适用问题。 目前，我们通行采用按区分效力性和管理性强制性规定来认定合同效力的思路和做法。那么新《公司法》这一强制性规定，属于效力性强制性规定，还是属于管理性强制性规定，司法实践中大家莫衷一是。有的法院在处理这类案件时，认为新《公司法》这款规定属于效力性强制性规定，担保合同应认定为无效。同时，债权人对担保是否经股东会或股东大会决议负有审查义务，因而债权人在未经审查的情况下对担保无效存在过错，按《担保法司法解释》有关规定，公司只承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。其主要理论依据及理由是，《公司法》是民事基本法的特别法，其效力性、强制性规定具有普遍约束力，可以作为判决合同效力法律依据，违反法律强制性规定的合同应认定为无效。《公司法》第16条明确规定了公司对外提供担保的条件，作为公开透明的强制性之法律规定，任何人不得以不知悉此条款为由对自己的行为进行辩解，债权人在接受公司提供的担保之前，有义务审查提供担保公司的章程及股东会决议，对造成担保合同无效亦负有过错。③ 有的法院在处理这类案件时，认为新《公司法》这款规定约束的是公司的行为，防范的是公司管理层以及控股股东利用公司担保进行不当的利益输送，损害公司资产的独立和完整。是对大股东操纵董事、经理之行为的规制，属于公司治理结构的调整范畴，为管理性强制规定，对外不具有约束力，违反该规定对外提供担保的，担保行为的效力不受影响，否则不利于交易安全。 《公司法》关于公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议规定到底为效力性强制规定还是管理性强制规范，不论是在理论界还是在司法实务当中应该得到统一认识和理解。否则，容易在司法实践中造成适用上的混乱，司法裁决得不到统一，有损我国司法的严肃性。 笔者认为，新《公司法》关于公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议规定不属于《合同法》第52条第（5）项的效力性强制性规定的范畴，该规定属于管理性强制性规定。 关于强制性规范的分类王利明教授认为可以采取如下标准来区分效力性强制性规范和管理性强制性规范：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范；第二，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范；第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在这种情况下，该规范就不应属于效力规范，而是管理规范。④《合同法》第52条第（5）项规定，违反法律，行政法规的强制性规定，合同无效。该项规定的立法原意是清晰的，即违反了法律和行政法规的强制性规定的合同应当一律是无效合同。最高人民法院关于《合同法司法解释一》第4条规定，“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，明确了第（5）项的“法律和行政法规的强制性规定”