2018.12.2股权代持法律问题-政法大学赵旭东教授.docxVIP

注释序号对应PPT序号 注： （2）实际投资人在法定股东人数以上或以下，均可能出现股权代持； （6）1、利用国企信誉挂靠，如国企作为显名股东不实际出资，利用国企股东名誉等优势开办企业；2、国外对中国企业的警惕，故我国企业找外国能接受的企业挂靠投资； （7）无协议容易产生纠纷。 注： 若纠纷涉及股权代持，则股权代持必须查证。 案例：公司显名股东以各种名义转移公司财产，被员工举报侵占公司财产，且被公安立案。初步认定犯罪，但经过调查，其转移的财产与其作为显名股东的应分红比例大致相同，且转移财产的程序无否定转移的瑕疵，故侵占不成立。另外，商事外观主义，显名股东有权分红，但是应根据其与隐名股东的约定将分红支付给隐名股东，但这只是隐名股东与显名股东之间的关系，与公司无关。 注： 股权代持关系的认定是股权代持中最重要的问题。双方可能签署协议、备忘录等文件，不在乎名称，只看内容的约定与实际的执行，结合证据综合认定不能一刀切（如早些年，没有代持合同就不认定代持）。 解决纠纷主要原则：谁投资谁所有。 案例： 华懋集团（港资）在大陆设立民生银行。华懋出资由隐名股东代持，规避大陆对设立银行关于出资者的要求。签署了：1、委托投资协议；2、借款协议。最终扔认定为股权代持，但因规避大陆对设立银行关于出资者的要求被认定代持无效，隐名股东应返还投资款及投资款的贷款利息，后最高院判决代持部分股权处理为6:4，华懋有40%权益（非股权），理由是双方对银行设立、经营均有付出。再查证 【华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷上诉案（2002）民四终字第30号】 共益权行为：参与公司管理，如出席股东会、参与投票等，不能认定为真实拥有股权，是显名股东的必然行为。 自益权行为：分红权等，只有隐名股东最终享有，显名股东依据公司分红最终还需支付给隐名股东。 注： 股权让与担保，是双方行为，是债务人将其股权转让给债权人，对债务提供担保，在偿还债务后，债权人再将股权转让回债务人，转让股权期间债权人不享有股权利益。 股权代持是单方委托，隐名股东可随时撤回委托（只是需要显名股东配合办理登记），但是股权让与担保中，债务人（实际股东）不能随时撤回股权转让，需按约定偿还债务后才可收回股权。 股权回购中，投资人实际出资，实际享有股权，对被投资人设定了回购义务，故在回购触发前后，登记在册的股东均是真实的股东。 隐名股东有举证责任。显名股东的登记只是事实，不是证据，需拿出其他证据证明其登记为股东是真是股东而非代持。 注： “违反部门规章是否导致无效？”，管理性规定和效力性规定均没有在法律中规定，本身有争议。学理上也不能简单地认为部门规章等规定不影响民事行为效力，实践中也如此，比如将违反部门规章等规定以影响公共利益为由认定民事行为无效，或者以某法律、条例的规定指向某部门规章为由认定民事行为无效等。 案例，任职资格等大多在部门规章中规定。 “规避法律的股权代持”，民法总则删掉了“以合法行为掩盖非法目的”，但实际上会大大助长该行为的发生，有一种解释是，非法行为中也包含了以合法行为掩盖非法目的，但实践如何还需要观察。 注： 返还投资款及以投资款为基数的贷款利息返还。 股东登记如何处理？华懋案件一审未对股权进行处理，后华懋上诉，最终按6:4（华懋4，只享有利益）处理，再查证见前述案例。 注： 显名股东，享有股权（商事外观主义），但受限制，不能享有自益权。 隐名股东，享有权益（谁出资谁所有），也受限制，不能行使共益权。 双方各自按约定享有权益、承担责任 公司仅对显名股东。 很难追隐名股东。 案例：债权人 债务人（隐） 显明股东 显名股东低价转让给第三人 以显示公平为由主张撤销转让行为 从法律关系上讲不能主张撤销。 案例：北京某大型国企，以己方作为显名股东给某自然人设立公司，后因公司经营不善（可能恶意）导致需要该国企被列为被执行人，同时该公司还出资不足需补缴，导致该国企被列为执行人金额高达几个亿。虽然该国企报警，但是对外承担的民事责任仍不能免除。 强制执行是否可追到隐名股东是有争议的，一般认为隐名股东不能对抗，再查证。