法的基本理论.docVIP

PAGE PAGE 1 第一讲 法的基本理论 一、法、法制、法治 1、法的各种理解 古往今来众说纷纭，其中有影响的观点，不下几十种：西塞罗认为“法是自然所固有的最高理性”，凯尔苏斯的所谓“法是善和公正的艺术”，自然法学派的所谓“法是自社会契约的产物”，西方许多思想家、法学家的所谓“法是理性的体现”，到卢梭的所谓“法是公意的体现”，康德、黑格尔的所谓“法是自由意志的体现”，一直到中国许慎《说文解字》将法喻为公平、平等、正直、正义的体现。 法首先是具体的，每一个人的眼里都有他们印象中或观念上的法。第一种是普通百姓，法就是交通警察、公安局、法院、检察院、枪毙人的告示、结婚证、房产证等； 第二种是从事法律职业以外的各种职业人员，在他们看来法就是与自己职业相关的事物，如在企业职员的视野里，法就是合同，董事会章程，法人事务，工商税务等，在学生，工人，国家公务员里，法是毕业证，学位证，职工的最低保障，公务员的升迁和奖惩制度等； 第三种，是专门从事法律职业的人员，这些人与前两者不同，他们眼里的法是复杂的，如从事法律职业的议员、法官、检察官、律师的潜意识里，法首先就是审议和通过法律、法规，审理案件和宣读判决，侦察和提起公诉，在法庭辩护等，这些现象都可以称为具体的法。 通说认为法是掌握政权的统治阶级制定或认可的，并由其强制力保障实施的法律规范的总称。 2、法制 法制是一个国家法律制度的总和，它包括立法、执法、司法、守法和法律监督的合法原则、制度、程序和过程。其精神实质是法律、法规和有关规章制度的制订和完善以及普遍遵守。法治是执政者以法律、制度限制和制约国家权力，依法合理地运用公共权力，形成普遍遵守法律和切实保障公民权利的状态。 3、法治 作为治国方略的“法治”则是指形成这种状态的手段。法治相对于人治，奉行一系列独特的原则，如法律至上（也可表述为宪法至上，在这个意义上说依法治国就是依宪治国）、法律平等、司法独立等。 现代资本主义宪法在体现法治原则时形式大致有三种：第一种形式是在宪法序言中明确宣告为法治国家。第二种形式是在宪法正文中明文规定自己是法治国家。第三种形式是虽不直接使用法治字样，但从其它内容或者文字可以推论出该宪法以法治为基本原则。 4、二者关系： 法制与法治，二者既有区别，也有联系，是相辅相成、密不可分的。以民主为基础和前提的法制是法治所需要的，缺此不可能实现法治。党的十六大报告中指出“宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。必须严格依法办事，任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权”。这就是法制与法治所要体现的基本价值、精神和原则，而建筑在高度民主基础上的“社会主义法治国家”则是其所要达到的目标。 5、我国的依法治国方略 （1）概念与提出 依法治国，简单地说，就是主要依靠正义之法来治理国政和管理社会，从而使权力（power）和权利（right）得到合理的配置的社会状态。 我国1999年3月15日由九届全国人大第二次会议所通过的宪法修正案，明确规定中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。从而从总体上确立了我国的法治体制。除此以外，现行宪法的其它不少条款也体现了法治的精神，具体内容有：（1）在序言中郑重宣告中国要建设富强、民主、文明的国家，要发展社会主义民主，健全社会主义法治。确认宪法具有最高的法律效力，一切政党、团体、组织和个人必须在宪法和法律范围内活动；在总纲中明文规定：国家维护社会主义法制的统一和尊严，任何组织或个人不得有超越宪法和法律的特权。（2）在公民的基本权利和义务一章中确认中华人民共和国公民在法律面前一律平等，公民的人身自由不受侵犯，公民的人格尊严不受侵犯等。（3）在国家机构中规定：人民法院和人民检察院依法独立行使职权，不受社会团体、行政机关和个人的干涉。 （2）法治国家的基本构造与社会条件： 第一、其政治模式应当是民主政体形式，即国家的治理遵循预定的程序，服从多数的决策，容许少数的意见。 第二、其国家权力结构应该是分工制约的关系。法治国家在这方面的核心要求是国家权力的合理分工与有效制约。 第三、其社会控制原则应该是服从法律治理，即以明确的、可预见的、普遍的和稳定的法律为社会提供稳定的保障。法治国家的目标要求必须主要通过法律实行社会控制，其他手段应服从法律，社会整和主要是通过法律实施和实现的。 第四，其经济条件应该是市场经济机制。商品生产与交换中形成的契约关系和契约观念是法治生成的最重要的决定因素。但市场经济存在着固有的缺陷，它无法克服经济周期性波动、社会总体运行失衡、经济活动的“外部性”问题等，所以需要国家以法律的形式对市场进行干预和宏观控制。 第五，其文化应该是理性文化基础。就厉性行法治的文化需求来说，科学精神、人权思想、公民意识、权利观念等理性文化要素有着特别的左右。只有当这些文化要素成为根深