并购中容易出现的陷阱与律师尽职调查.docVIP

并购中容易出现的陷阱与律师尽职调查 在股票上市、收购兼并、重大资产转让等资本运作中，律师主要是通过参与谈判，审查和起草交易合同、出具法律意见书等工作为委托人提供服务，而尽职调查则是这些工作的基础和关键环节。 尽职调查是指就股票发行上市、收购兼并、重大资产转让等交易中的交易对象和交易事项的财务、经营、法律等事项，委托人委托律师、注册会计师等专业机构，按照其专业准则，进行的审慎和适当的调查和分析。 在资本市场上，按照调查行为主体的不同，尽职调查一般可以分为律师尽职调查、注册会计师的财务尽职调查和投资银行尽职调查等三种类别。“银广夏”丑闻的发生，使得业界对在资本市场（尤其是股票市场）中财务尽职调查的重要性和风险有了比较充分的认识。2001年3月，中国证券监督管理委员会发布并实行了《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》，在该意见中第一次明确规定了担任股票公开发行主承销商的证券公司“应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，认真履行尽职调查义务”，并对主承销商关于新股发行尽职调查报告的必备内容作了详细规定，为证券公司进行股票发行业务的尽职调查提供了基本的工作指引和规范。 律师尽职调查在律师实务中的应用也比较早，是随着中国市场经济的发展、对外开放以及资本市场的逐步建立和发展而出现的。律师尽职调查在实践中的应用领域非常广泛，包括规模较大的收购和兼并、股票和债券公开发行与上市、重大资产转让、风险投资和普通中大型项目投资等，除前述资本运作以外，在近期新兴的企业担保服务和传统的银行贷款业务等企业融资活动中，委托人和律师也逐步地开始进行尽职调查。 但是，律师尽职调查作为一个正式的法律概念在国内的出现却是在不久以前。2001年3月6日，中国证券监督管理委员会发布了《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号 - 律师法律意见书和律师工作报告》（“编报规则第12号”），在该规则第5条中规定： “律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件”。这是第一次在法律规范性文件中出现“律师尽职调查”这一概念。遗憾的是，该规则并没有对律师尽职调查给予具体的或基本的工作指引和规范，在律师行业内部对尽职调查也缺乏足够的研究，缺少基本的工作规范；而在一些重大资本项目中，委托人也往往只重视财务尽职调查而忽视律师尽职调查的重要性，因而承担了不必要的法律风险，甚至出现了许多收购、投资和上市失败的案例。 例如2000年“杰威国际”公司申请在香港创业板上市，上市申请被批准并成功地公开招股，在上市前的最后关头才被发现是个彻底的骗局，虚假事实之一是该公司伪造了其在厦门的合资公司的工商注册登记资料。如果主承销商的律师自行到当地工商局对合资公司的工商登记进行独立核证，骗局在一开始就会被揭穿，完全可以避免重大损失。 一般来讲，在企业并购中容易出现这些与法律相关的陷阱： 信息陷阱 这是在中国实施并购的最大陷阱，信息的收集和分析是十分必要的，在这方面费用千万不要吝啬。摩托罗拉在中国投资前花的调查费是一亿二千万美金。同时，为信息错误的补救埋好伏笔也是必须的，所以并购合同中的“保证条款”十分重要，例如公司合法性、资产权利范围、负债说明等等。 同业竞争陷阱 在并购谈判中，要聘请有关专家对市场进行专项调研和提供管理咨询，联合目标公司对商业秘密作出法律安排。以及针对同业竞争方面作出一定的法律安排，例如目标公司在一定年限内、市场范围内不得从事相同品牌产品经营，目标公司高管不得在兼任或辞职后一定年限内担任其同业公司的高级职员，对技术人员通过劳动合同或其他形式进行明确限定等等。 或有负债陷阱 如，行政、工商、税收、土地、环保等各种行政机关的规费和税收，水费、电费、煤气费、电话费等帐上都没有的欠费也会出现。 专业律师在设计收购方案时采用非关联性剥离法是最彻底的防范措施。所谓非关连性剥离法，就是将部分不良资产不列入并购的范围，并在并购后的企业中建立产权清晰的现代企业制度，使企业经营者和职工的权利、责任和收益对等起来，调动各方面的积极性，真正实现企业的良性运转。 财务陷阱 由于会计政策具有可选择性，企业财务报告往往具有局限性，不能反映或有事项与期后事项，不能反映企业所有理财行为，如相互抵押担保融资、债务转移、债务重组。 财务陷阱与法律陷阱往往是相伴而生的，在反恶意并购的众多方法中，都是通过巧妙的财务契约与法律契约的安排来达到反并购的目的。但在并购过程中，即使收购方没遭遇反并购措施，也可能会同时陷入财务陷阱与法律陷阱。一些或有事项及期后事项无法在财务报告中体现出来。因此，一些未曾披露的潜在的法律风险将随着企业控制权的转移直接转嫁到收购方身上。 因此，超越财务报告的局限性，对或有事项及期后事项给予应有的关注，以稳