新法评述-汉坤律师事务所.PDFVIP

2018 年第1 期 (总第129 期 新法评述 1、 《商业银行股权管理暂行办法》境外投资者需要注意的几个问题 2 、规范银信通道业务能使信托回归其本源吗？ 汉坤律师事务所北京上海深圳香港 新法评述 1、 《商业银行股权管理暂行办法》境外投资者需要注意的几个问题(作者：杨铁成、葛音、郑婷、 杨飏) 随着银行业金融机构的快速发展，一些乱象也随之发生，特别是违规使用非自有资金入股商业银 行、代持商业银行股份、滥用股东权利损害银行利益等。为治理市场乱象，弥补监管短板，经过2017 年 11 月 16 日至12 月 15 日向社会公开征求意见，中国银行监督管理委员会(以下简称“银监会”) 延续了在周五突袭发文的传统，于2018 年1 月5 日颁布了《商业银行股权管理暂行办法》( 以下简称 “《办法》”)并于当日生效。《办法》旨在规范商业银行股东特别是主要股东行为，加强股东资质的 穿透审查，加大对违法违规行为的查处力度，保护商业银行存款人和其他客户合法权益，维护股东合 法利益，从而保障商业银行安全稳健运行，促进商业银行持续健康发展。 随着国内金融市场的开放，境外投资者也有越来越多的渠道投资国内的商业银行，成为国内商业 银行的股东。具体而言，境外投资者可以在国内直接设立外资银行，包括外资法人银行(即外商独资 银行和中外合资银行)和非法人分行(即外国银行分行) ；也可以直接参股国内的商业银行(实践中主要 是中资商业银行) 。如果国内的商业银行为A 股上市公司，境外投资者可以通过 QFII(合格境外机构 投资者)/RQFII(人民币合格境外机构投资者) 的渠道，以及沪港通和深港通的渠道来投资A 股上市的 商业银行；如果国内的商业银行为H 股上市公司或在其它境外交易所上市交易，境外投资者也可以 直接投资国内的商业银行在境外交易所上市交易的股票。从投资者的类型来看，境外投资者可以是境 外金融机构也可以是各类境外金融产品，甚至是境外的个人投资者，但是后两者仅可投资国内的商业 银行在交易所上市交易的股票。《办法》对这些境外投资者的影响也不尽相同，对于境外投资者投资 的商业银行也会产生相应影响。 本文简单评述一下《办法》对境外投资者及其投资的商业银行的影响。 一、外资银行 《办法》适用于中华人民共和国境内依法设立的商业银行。法律法规对外资银行变更股东或调整 股东持股比例另有规定的，从其规定。因此，《办法》应该不适用于外国银行分行；而对于外资法人 银行，其变更股东或调整股东持股比例应适用《外资银行管理条例》、《外资银行管理条例实施细则》 及《外资银行行政许可事项实施办法》等相关规定中的严格的资质要求和审批程序。除此之外，《办 法》中有关股东行为(特别是主要股东) 的规定应当适用于外资法人银行及其股东。但是，由于外资法 人银行的股权结构简单清晰，我们预计《办法》对外资法人银行的实际影响应该不大。 二、外资参股的中资商业银行 《办法》按照分类管理的原则，根据对商业银行经营管理的影响，将股东分为主要股东和一般股 1 东。这种分类已经体现在银监会的部分规定里，如《商业银行公司治理指引》 和《关于加强中小商 1 第九条规定“本指引所称主要股东是指能够直接、间接、共同持有或控制商业银行百分之五以上股份或表决权以及 对商业银行决策有重大影响的股东。” 2 业银行主要股东资格审核的通知》 ，但是一直存在适用不一致的问题。相比现行其他规定，《办法》 在以下方面统一和强化了主要股东的界定： 1) 对于所有商业银行而言，主要股东是指 “持有或控制商业银行百分之五以上股份或表决权， 或持有股份总额不足百分之五但对商业银行经营管理有重大影响的股东”。其中，重大影 响的衡量标准 “包括但不限于向商业银行派驻董事、监事或高级管理人员，通过协议或其 他方式影响商业银行的财务和经营管理决策以及银监会或其派出机构认定的其他情形”。 在实际适用中，我们认为可以参考会计准则中有关 “重大影响”的考量因素，但是银监会 有权依据行业和商业银行的具体情况做出