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2019年法律思维范文
法律思维,下面带来法律思维的相关论文范文,欢迎阅读。
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法律思维【1】
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摘要:法律思维是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。
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法律思维具有了:以合法性为前提的规则性思维;以权利义务分析为线索的平等性思维;形式合理性优于实质合理性以及程序性思维的特点。
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法律思维方式在法治背景下具有重要的现实意义。
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关键词:法律思维 特点 现实意义
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一、法律思维概念的辨析
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法律思维到目前为止还没有成为人们普遍认可的一个法律概念,不同的学者对法律思维形成各自不同的认识。这种观点是从价值(认知态度)、思维方式和思维方法三个角度来研究法律思维问题的。
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周晓春先生、贺卫方教授以及一些美国学者则从法律职业的角度揭示什么是法律思维。
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认为法律思维就是像律师或者法官那样思考问题,是指运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的认识过程。
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把它视为是一种职业法律思维。
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陈金钊教授认为法律思维主要包括:法律思维结构(主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架)、法律思维方法(可分为站在立法者立场上的法律思维方法和站在司法者立场上的针对个案生成法律的思维方法)和法律思维程序(从法律出发,根据法律进行思维,最终达到维护法治的目的)。
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这是对法律思维方法和思维程序的着重。
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林?教授在其《法律思维学导论》一书中,从意识形态角度出发。
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认为法律思维是法律意识和法律文化的统一,它是法律发展的一种影响因素,高水平的法律意识和法律文化是法律体系功能有效实现的条件,即当代法律思想创立和发展的前提。
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笔者认为按照思维的对象和方式的不同,思维可以分为法律思维、政治思维、伦理思维、经济思维等……而法律思维仅是诸多思维中的一种。
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故认为郑成良教授从思维方式的观点来对法律思维的解释更为合适,即所谓法律思维,就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。
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在这一观点中包含三个方面:首先法律思维是一种思维方式,是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事,且在行为处事中自觉不自觉的和法律相联系。
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其次法律思维是根据法律进行的思维,既包括按照现行法律规范的思维,也有关于法律原则和法律精神的思考。
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再次法律思维不仅仅是从事法律实务者的专利,其思维主体多样,但却是以法官或律师的思维为典型代表的。
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二、法律思维的特点
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1、法律思维是以合法性为前提的一种规则性思维
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合法性就是一切人都必须按照法律的指引来行动和思考,即裁决和结论要按法律的逻辑导出,政治、经济、道德的原则不是思考的前提,在合法性允许的范围内,去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。
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尤其在执法、司法过程中,要使裁判的结论与法律的内在逻辑相一致,不能脱离合法与非法这个前提去单纯考虑利与弊、成本与收益、善与恶。
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所以法律思维就是以法律规则为标准对人们的行为进行分析和判断。
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因此法律规则及其逻辑是法律思维不可缺少的内容,要求思维者要注意法律规则的存在,要“事出有因”。
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其特别强调严密性和周延性,十分注重分析问题的逻辑性和结论的可靠性。
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最能体现法律思维规则性的典型是三段论式的的法律推理。
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强调三段论推理主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论,并且对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到结论是出自理性的,具有说服力。
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2、法律思维以权利义务分析为线索,平等性思维
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法律思维就是权利义务分析,法律问题就是权利义务问题,通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。
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法律思维就表现为以权利和义务为线索的不断追问:某主体是否有权利做出此种行为、享有此种利益和做出此种预期?与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和预期?在这里,只有权利和义务才是无条件的和绝对必需考虑的核心因素,而其他因素是否应当予以考虑,则是有条件的和相对的。
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在以权利和义务分析为线索时要注意既不能把道德上的权利义务与法律上的权利义务混为一谈,也不能把法律上的不同权利和义务错位分析。
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法律思维强调平等性就是强调
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