商事行为第二次课.ppt

第四节 营业 一、商法上的“营业”一词有多重意义。 1.主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动（行为），营业自由中的营业乃指此意。 2.客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。 3.营业的商法意义：首先，营业与商人制度密切相关。其次，营业与商行为有密切关系。 （仅以营利性是很难揭示商行为特征与范围的 ）再次，营业当作为有组织的有机能的财产时，还可以作为转让的标的。 二、营业财产包括积极财产（资产）与消极财产（负债），如各种不动产、动产、无体财产、债权等，所谓事实关系则包括专有技术、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等。 在商事主体是个人情况下，营业财产与私用财产的区分可依商业帐簿的记载确定。 客观意义的营业还可以作为转让、租贷的客体，所谓营业转让中的营业即指此意。 三、 营业自由与限制营业自由为商事活动的基本原则。商法应确认营业自由的原则，即商人自由地从事营业活动，非经法律、行政法规规定不得限制。资本主义国家多在宪法中规定之。营业自由包括开业自由、停业自由、交易自由。到了现代，营业自由不是绝对的，法律对营业规定有种种限制。 一方面公法上的限制： （1）某些营业由国家独占经营，完全不准私人（自然人和法人）经营，如邮政、电报、电话及各种专卖事业，如烟草专卖、盐专卖等。又如毒品（鸦片等）、淫秽书画、武器（枪支弹药）等的贩卖是完全禁止的。违反这种规定的，其行为在私法上无效、公法上应受制裁 . （2）对某些营业，国家在企业形态、资本额、经营方法各方面加以限制。例如经营证券业务只许可公司形态为之。 （3）对于某些营业，并不完全禁止，但从事这种营业的人应该事先报告或登记，取得许可。 例如经营进出口商业的要取得许可证，经营旅店、旧货商店、爆竹制造、食品制造、饮食业的，要经有关主管机关的许可。违反这种规定的要受行政制裁，其行为在私法上仍有效 （4）国家禁止特种人营业的，例如禁止国家工作人员（官吏）经营商业。 另一方面私法上的限制：　　　　 违反这种规定的在私法行为本身并非无效，但发生损害赔偿问题。例如对于经理的竞业禁止、对于公司的无限责任股东的竞业禁止等。 此外法律还对不正当竞争的营业加以社会控制 .即依据反不正当竞争法的规定对不正当竞争行为的制止；还包括禁止限制竞争的营业形式，即反垄断法禁止的限制竞争营业形式，包括限制竞争的协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的企业集中等。 相关问题思考：城管执法人员往往对“违反规定”路边摆摊设点的行为予以严厉取缔。这种基于城市市容市貌的整洁所实施的禁止路边摆摊设点的管理方式，是否构成了对营业自由的侵害？ 四、营业所 营业所是作为营业活动中心的场所，是领导营业活动、指挥营业活动的中心，分为主营业所（总管理处）、分营业所（分店）、仓库、工厂、商店（门市部）等不能作为营业场所。公司的营业所所在地是公司的所在地，应在章程中记载。其他企业的营业所也要登记。营业所在法律上是债务履行地，诉讼上规定法院管辖的地点、文书送达地点等等 . 五、 营业转让 所谓营业转让，是指营业财产的转让。营业转让保持整体性的营业，由一个主体转到另一个主体。营业转让是出让人与受让人之间的一种债务合同关系，与企业合并适用企业组织法很不相同。 营业转让的主要规则是： （1）营业受让人的义务 转让价款原则上应当一次付清。营业转让价款的数额、支付期限和支付方式由转让方与受让方约定。依据我国国有企业产权转让的规则，企业国有产权转让的全部价款，受让方应当按照产权转让合同的约定支付。 (2)营业转让人的义务 第一，营业的移转义务。营业的转让人应对营业的受让人履行移转作为组织的营业的义务，包括办理相关手续，移转属于该营业的全部财产。如有关物及权利的移转：动产的提交，不动产、商号、知识产权的移转与变更登记，普通债权人对于债务人的通知或承诺，有价证券的依法交付和必要的名义更换等。在上述权利移转的同时，经营业转让当事人之间合意，营业转让人和他人订立的借贷合同、供给合同、聘任合同和劳动合同，可移转由营业受让人履行，但需得相关第三人同意。 第二、竞业禁止义务。为了保证营业转让的实效，营业转让人在转让其营业后，应负有在相同营业内竞业禁止的义务。因此，我国商法应规定：转让营业时，如当事人无另外的意思表示，则营业转让人不得从事同一营业。 (3)营业转让中对债权人的保护： 营业转让人不因营业转让而免除对营业上所发生债务的清偿责任，但营业转让人与营业受让人协商一致并取得债权人同意而变更债务承担手续的除外。商法在规制营业转让中可在下列方向探讨： 第一，营业受让人继续使用营业转让人商号的，对