宋才发：侵害商业秘密行为认定及惩治探讨.docVIP

PAGE PAGE 6 宋才发：侵害商业秘密行为认定与惩治探讨 侵害商业秘密行为认定与惩治探讨 宋才发作者简介 作者简介 宋才发（1953—），湖北武穴人，法学博士，中央民族大学法学院院长、教授，博士研究生导师。 (一) 我国法律规定的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。即是说，商业秘密是一种特定的信息。不同的国家对商业秘密内涵的规定也不尽相同。譬如，美国统一商业秘密法给商业秘密的界定就是：特定的信息，包括配方、模式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。日本法学界认为，商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法方面，具有秘密性或专用性的发明、发展式构思，它能够使其所有人在竞争中取得优势地位。必须指出，《日本不正当竞争防止法》所称的“商业秘密”，仅指作为秘密而管理的方法、销售方法及其他对经营活动有用的且未公开的技术上的情报。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，国家工商行政管理局于1995年11月23日发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》。该规定依据我国实际情况，对商业秘密作了进一步的具体规定和阐释：本规定所称“不为公众所知悉”，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。“权利人采取保密措施”，这些措施包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施等。“技术信息和经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。“权利人”仅指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织1见梁书文主编：《损害赔偿法律手册》(第一辑)，人民法院出版社1997年第1版，第943页。。我国最高人民检察院和国家科委在《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》中，将“技术秘密”的范围规定为技术信息、计算机软件和其他非专利技术成果；“经营秘密” 1见梁书文主编：《损害赔偿法律手册》(第一辑)，人民法院出版社1997年第1版，第943页。 作为无形资产的商业秘密必须具备三个基本条件：(1)不为公众所知悉。凡被公众知悉的、或通过公开渠道(如报纸、电视、网络)能获取的信息，不能称之为商业秘密。譬如，博尔公司曾愿出1.2亿元巨资买断鹿龟酒配方，就因为该配方是秘密1993年8月，美国博尔(亚太)有限公司开始接触鹿龟酒，并很快被这个产品的疗效和保健功能所慑服。他们悄悄地进行了近两年的临床试验和市场调查，得出结论：鹿龟酒是非常有希望的产品，有推向全世界市场的广阔前景。1995年4月，“博尔”派代表与生产鹿龟酒的海口椰岛公司洽谈，提出买断鹿龟酒生产权和配方的要求，开价从8000万元涨到1.2亿元，还许诺在设备处理等方面给予一定的补偿。2见《文汇报》 2见《文汇报》1995年9月18日。 关贸总协定的乌拉圭回合谈判，对商业秘密的保护提出了严格的要求，使商业秘密如同专利、商标和著作权一样，开始得到世界性法律的保护。商业秘密具有如下法律特征：(1)依靠保密手段维护其利益。商业秘密与专利不同，专利的内容是公开的，它的实质是国家允许先进技术的发明人在一定时期内占有发明专有权，但以发明人将其发明内容公布于世为条件。而商业秘密持有人，则靠保密措施来达到对技术秘密、经营秘密的垄断控制权，以维护自己的合法利益和在竞争中的优势地位。商业秘密的持有人不愿申请专利保护，一般是考虑到如下四点原因：一是为了节省专利费用，二是为了长期保守其秘密，三是为因该项商业秘密尚未列入专利性保护范围或达不到专利所要求的“三性”标准，四是某些商业秘密是作为某项专利的保留部分存在下来的。这在法律上是允许的，因为专利制度并没有取消秘密权利。(2)权利主体的多元性与权利的无特定期限性。商业秘密的持有人对所持有的技术、经营信息没有法定的专有权，他不能排除其他人通过正当的独立研究(包括反向工程研究)掌握相同或相似的技术、经营信息。因而便可能出现同一商业秘密具有多元权利主体，使商业秘密的持有者在竞争中处于不稳定的地位。而专利技术的主体是唯一的，且有特定的时间性，在有效期内任何人不得侵犯，超过有效期则权利丧失。商业秘密则不同，只要持有者保密工作做得好，其利益可无限期地维持。因而这种带有可分享性的商业秘密即使发生转让，也只是商业秘密的使用权转让，并非所有权的转让。(3)商业秘密的历史性。商业秘密的形成不是偶然出现的，而是多年积累和实践经验的结晶，并随着时间的推移而发生变化。一是随着秘密的公开或扩散而转化为公知公用的通用技术和普通经营方法；二是通过有效的保密而始终维持其秘密性和经济性(如可口可乐