上位法优于下位法适用规则刍议.pdfVIP

行政法学研究 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2005 年第 4 期 “上位法优于下位法”适用规则刍议 汪全胜 ( 山东大学威海分校法学院 ,山东 威海 264209 副教授) 　　摘 　要 :“上位法”、“下位法”是根据位阶的不同对法律规范所作的区分 。上位法优于下 位法 ,强调的是下位法与上位法相抵触时 ,司法机关应优先适用上位法 。在上位法允许下位 法对其作出变通规定 ,或者下位法的实施性规定没有抵触上位法时 ,则会出现“上位法优于 下位法”适用规则的例外 :司法机关应优先适用下位法 。 关键词 :上位法 ;下位法 ;适用规则 ( ) 中图分类号 :DF3 　文献标识码 ;A 　文章编号 :1005 - 0078 2005 04 - 062 - 06 《立法法》确立了“上位法优于下位法”的法律适用规则 ,这对于立法与司法实践都有重 要意义 。但在执行与理解时 ,理论与实践领域都存在误区 ,有进一步探讨的必要 。 一 、“上位法”、“下位法”以及法律位阶之确定 “上位法”、“下位法”是《立法法》确立的区分法律位阶的两个基本范畴 。“所谓法律位阶 是指在统一的法律体系内,确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制 ① 度 。” 法律位阶范畴揭示了法律规范在整个法律体系中的纵向地位 ,是确立法律效力等级 制度的根本依据 。法律位阶制度首先是立法层面的一项重要制度 ,表现为对立法行为的限 制 ,根据《立法法》第 87 条的规定 ,下位法不得违背上位法 。一旦下位法制定机关制定了与 上位法相冲突的法律规范 ,上位法制定机关可以根据《立法法》第 88 条的规定 ,行使改变或 撤销权 。其次 ,法律位阶制度的确立增强了司法实践的可操作性 ,它确立了我国司法实践对 异位法的适用规则 。在面临两个及其以上不同位阶的法律规范冲突时 ,法官必须作出正确 的选择 ,而法官作出选择的依据即是“上位法优于下位法”规则 。 怎样确定法律规范的位阶 ? 张根大先生认为“标准有两条 :一是立法主体的地位高低 ; 二是立法程序的限制多少 。我们可以根据这两条标准来测定一部法律的位阶高低 。立法主 ② 体地位越高 ,立法程序限制越严 。” 杨忠文 、杨兆岩先生认为“法的位阶及效力等级不同 , 其根据是在不同层次和范围上反映的人民利益 ,或者说 ,法所反映的人民利益的层次和范围 ① 参见胡玉鸿 :《试论法律位阶划分的标准 ———兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》, 《中 国法学》2004 年第 3 期 。 ② 参见张根大 :《法律效力论》,法律出版社 1999 年版 ,第 169 页 。 62 汪全胜 :“上位法优于下位法”适用规则刍议 ① 不同 ,决定其位阶及效力等级不同。” 胡玉鸿先生认为可“从三个方面来界定法律位阶的 划分标准 :一是权力的等级性 ;二是事项上的包容性 ;三是权力的同质性 。”② 《立法法》第 78 、79 、80 、88 条规定的法律位阶关系包括 :一是宪法具有最高的法律效力 , 任何与宪法相违背的法律 、行政法规 、地方性法规 、自治条例和单行条例 、部门规章和地方政 府规章均属无效 ;二是全国人大及其常委会制定的法律的效力高于行政法规 、地方性法规 、 部门规章和地方政府规章 ;全国人大制定的法律的效力又应高于全国人大常委会制定的法 律 ;三是国务院制定的行政法规的效力高于部门规章、地方性法规和地方政府规章 ; 四是省 、 自治区、直辖市和较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力 ,高于本级和下级地方 政府规章 ;五是上级政府规章的效力高于下级政府规章 。 从上面可以看出 ,《立法法》确立的划分法律位阶的标准或规则包括以下几个方面 :第 一 , 中央立法优于地方立法 。全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规 高于地方立法机关制定的地方性法规和地方政府规章 。第二 , 同级权力机关的立法高于同 级行政机关的立法 。全国人大及其常委会制定的法律高于国务院制定的行政法规 ,法律属 于上位法 ,行政法