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高等政法院校规划教材商法 覃有土 中国政法大学出版社 第一编 商法导论 第一章 商法概论 第一节 商法的概念 一、商法的概念 （一）概念 商法，亦称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称 （二）商法的分类 形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法是指以“商法典”形式的立法。实质意义上的商法，则指一切调整商事关系的法律规范的总称。 广义的商法和狭义的商法 。广义商法包括国际商事法和国内商事法，而国内商事法又包括商事公法和商事私法，狭义商法专指国内商法中的商事私法 商事组织法和商事行为法，商事组织法一般是关于商业交易基础条件和手段的规定，内容包括商业登记、商业账簿、商事代理等主体的规定。商事行为法是规定商业交易行为规则的法律。 我国目前最为重要的商法包括：《公司法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》、《破产法》、以及《证券法》等。 二、商法的特征 商法的具有兼容性、技术性、营利性、国际性四个特征。 1、商法兼容性是指商法兼有私法与公法的性质，以及兼有任意法与强制法的性质； 2、商法技术性是指商法内容包含了大量的技术规范，与民法等偏重伦理性规范特点不同； 3、商法的营利性是指商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，商法保护正当营利的法律； 4、商法的国际性是指本属国内法的商法需要调整具有涉外因素的商事关系，而且由于商法具有同源性和技术性，因而商法的内容易于统一。 第二节 商法的基本原则 一、商法基本原则的内容 （一）强化商事组织的原则。 1、商事组织设立的准则主义， 2、商事主体资本的确保规则， 3、商事主体责任承担的有限责任原则， 4、商事主体破产、解散的风险回避规则， 5、商事主体风险负担的分散规则， （二）维护交易安全原则。 1、商行为实施上的强制主义 2、商事活动的公示主义 3、商行为效力确定上的外观主义 4、商行为后果承担上的严格主义， 5、排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义。 （三）促进交易迅捷原则 1、交易后果确定上的短期消灭实效主义 2、交易行为要素中的定型化规则 3、交易效力要求上的行为要式性规则 4、责任豁免手段上的简便性规则 （四）实现交易公平原则 1、交易主体上的平等原则 2、商事交易意思要素中的诚实信用原则 3、商事交易后果确定上的情事变更原则 二、商法各原则间的冲突和协调 1、原因：由于商法原则具有多重性， 2、解决方法：确立商法基本原则之间在效力上的层次性 3、基本要求：交易效率优先兼顾交易安全。当法无明文规定时，效率原则是处理商事纠纷时主要原则 第三节 商主体 一、商主体的概念和特征 （一）概念：商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。商主体一般指商自然人、商法人和商合伙。 （二）特征 1、商主体本质上是一种法律拟制的主体 2、必须是从事营利为目的的经营性活动主体 3、商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务 二、商主体的立法规制原则 （一）客观主义原则 （二）主观主义原则 （三）折衷主义原则 三、商主体的立法分类 （一）按照商事主体是自然人还是组织体以及组织状态为标准，可以将众多的商事主体划分为商个人、商法人、商事合伙。 （二）依据商事主体是否以注册登记为其要件，可以将商事主体分为法定商人、注册商人和任意商人。 （三）依商事主体是以商行为为标准还是以着眼于采取企业设备及企业形态为标准，商事主体可以分为固定商人和拟制商人。 （四）按照商事主体的规模为标准，商事主体可以分为大商人和小商人。 四、商事主体资格的取得和丧失 （一）自然人商事主体资格的取得和消灭。 1、自然人商事主体资格取得时间 ：我国实务上从独资企业（含过去的“工商户”）和合伙企业被核准登记并发给营业执照之日起取得 2、自然人商事主体资格消灭时间：我国为完成注销登记并由工商部门收回营业执照之时 。 （二）法人商事主体资格的取得和消灭 1、企业法人和依法被允许从事商事活动的事业单位法人：从工商行政机关核准设立登记，签发营业执照时取得商事主体资格，到工商行政机关核准注销设立登记并收缴营业执照时消灭； 2、国家授权投资机构和部门的商事主体资格：凡授权前不具有商事主体资格的，其商事主体资格的取得和消灭与国家授权的生效与消灭相同。凡授权前已具有商事主体资格的企业法人，该商事主体资格的取得与消灭与企业法人相同。 第四节 商行为 一、商行为的概念和特征 （一）概念：商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行为 （二）特征 1、以营利为目的； 2、经营性行为； 3、商主体所从事的行为； 4、体现商事交易特点：防范风险、保密